13.11.5.3 Daadwerkelijk meedelen

De derde voorwaarde in het arrest Colzani/Rllwa1 houdt in dat de (algemene) voorwaarden waarin de forumkeuze voorkomt (of de forumkeuze zelf) daadwerkelijk vooraf dienen te zijn meegedeeld. Deze voorwaarde is vermoedelijk verbonden met de casus in Colzani/Rllwa.2 In het antwoord op de tweede prejudiciële vraag van het BGH (in het dictum) komt deze voorwaarde niet terug. Het Hof van Justitie herhaalt in het dictum slechts de eerste twee voorwaarden.3 De verwijzing dient uitdrukkelijk te zijn en bij betrachting van normale zorgvuldigheid te kunnen worden nagegaan. Het antwoord (dictum) op de prejudiciële vragen zou normalerwijze de doorslag dienen te geven boven een voorafgaande (rechts)overweging die niet in het dictum terugkomt. Daarom kan uit het arrest worden afgeleid dat een overhandiging of mededeling niet noodzakelijk is.

Een verklaring voor het verschil tussen het dictum en de overwegingen zou kunnen zijn dat het Hof van Justitie slechts heeft beoogd dat het bestaan van de algemene voorwaarden dient te zijn meegedeeld. Vanuit dat perspectief is het niet noodzakelijk om de gehele inhoud van de algemene voorwaarden aan de wederpartij te doen toekomen, omdat een verwijzing zou zijn toegestaan.4 De toevoeging 'en indien vaststaat dat (.) medegedeeld (.)' heeft het Hof van Justitie mogelijk alternatief en niet cumulatief bedoeld. Het Hof van Justitie heeft daarmee tot uitdrukking willen brengen dat ook daadwerkelijke mededeling leidt tot een geldige verwijzing.

Voor de opvatting dat daadwerkelijke mededeling niet noodzakelijk is, kan ook steun worden gevonden in het arrest Powell Duffryn/Petereit.5 Het Hof van Justitie gaat niet rechtstreeks in op het probleem van verwijzing naar statuten door te overwegen dat:

Een belangrijk verschil is dat bij statuten zelfs de verwijzing niet behoeft plaats te vinden, omdat het van algemene bekendheid is dat een vennootschap statuten heeft. Een verkrijger van een aandeel behoort daarvan op de hoogte te zijn.

Op grond van het laatste citaat hiervoor uit rechtsoverweging 12 van het arrest Colzani/Rilwa6 — en indien vaststaat dat de algemene voorwaarden (.) daadwerkelijk aan de andere contractant zijn medegedeeld (.)' — neemt de doctrine en de rechtspraak soms aan dat een verwijzing in de overeenkomst (of bevestiging daarvan) naar gedeponeerde (algemene) voorwaarden onvoldoende is. Uit de verplichting tot `daadwerkelijke mededeling' zou kunnen worden geconcludeerd dat het moet gaan om een feitelijke (voorafgaande) ter handstelling, althans in ieder geval een bekendmaking aan de wederpartij van de inhoud.7 Indien deze lezing van het arrest Colzani/Rilwa wordt gevolgd, dienen (algemene) voorwaarden houdende een forumkeuze zekerheidshalve afzonderlijk of als onderdeel van een eerder document door de wederpartij te zijn ontvangen.8 Deze redenering is te vergelijken met een overeenkomst waarin wordt verwezen naar algemene voorwaarden die zijn gedeponeerd en toegankelijk zijn voor het publiek, maar niet ter hand gesteld. De vraag in hoeverre een verwijzing zonder daadwerkelijke mededeling leidt tot een geldige forumkeuze, bespreek ik verder in de volgende par. sub 4.

Art. 23 lid 1 sub c EEX-V°/17 lid 1 sub c Verdrag vereist geen daadwerkelijke mededeling van de forumkeuze, omdat partijen op grond van deze bepaling geacht worden bekend te zijn met de vorm. Met name bij een cognossement, vervoersbewijzen gebruikt door professionele vervoerders9 en gedeponeerde (en toegankelijke) algemene voorwaarden is een daadwerkelijke mededeling niet noodzakelijk.