II.5.5.5 De gevolgen van schendingen van de openbaarheideisen

Indien geen openbare hoorzitting in administratief beroep wordt gehouden, terwijl daarvoor geen gewichtige redenen bestaan, is er sprake van schending van artikel 7:19, derde lid, van de Awb. Voor bezwaar ligt de situatie anders. Allereerst schrijft de Awb openbaarheid niet voor, maar uitsluitend dat het bestuurorgaan daaromtrent een beslissing moet nemen. In voorkomende gevallen kan dat de bezwaaradviescommissie zijn. Indien deze kwestie geregeld is in een verordening of een ander algemeen verbindend voorschrift, behoort die regeling gevolgd te worden. Is openbaarheid van de hoorzitting op dezelfde wijze vormgegeven als in administratief beroep, dan geldt in beginsel hetzelfde als hiervoor gesteld is voor het administratief beroep, met dien verstande dat sprake is van een schending van de wet in materiële zin. Heeft geen regeling van de openbaarheid van de behandeling van de zaak plaatsgevonden, zal in het concrete geval bepaald moeten worden of openbaarheid achterwege moet worden gelaten. Geschiedt zulks zonder goede reden en komt een belanghebbende daartegen op bij de bestuursrechter dan kan deze echter niet oordelen dat artikel 7:5, tweede lid, van de Awb is geschonden. Voor een eventuele vernietiging van de beslissing op bezwaar zal de bestuursrechter een andere grondslag moeten aanwijzen. Een beginsel van behoorlijk bestuur waaruit openbaarheidseisen volgen bestaat vooralsnog echter niet. Het formele zorgvuldigheidsbeginsel ligt dan voor de hand als bron waaruit een dergelijke verplichting voortvloeit. De mogelijkheid bestaat echter ook dat de bestuursrechter niet tot vernietiging zal overgaan, omdat aangenomen wordt dat het bestuur in een dergelijk niet onrechtmatig heeft gehandeld. In een dergelijk geval kan ook geconcludeerd worden dat noch artikel 7:5 tweede lid van de Awb noch een rechtsbeginsel valt aan te wijzen als geschonden rechtsnorm.

Tot slot kan als in bezwaar ten onrechte tot een besloten hoorzitting is overgegaan, dat wel nog in beroep bij de bestuursrechter hersteld worden. In beroep kan immers nog, indien de bestuursrechter daartoe aanleiding ziet, op grond van artikel 8:62 Awb een openbare terechtzitting worden gehouden.

Nu er geen jurisprudentie voorhanden is waarin een schending van de openbaarheid-eisen in bezwaar of administratief beroep aan de orde komt, moet wat betreft de gevolgen van een dergelijke schending mijns inziens analoog geredeneerd worden aan hetgeen geldt voor (schending van) andere gelijksoortige processuele eisen in de bestuurlijke voorprocedures. Dat betekent dat het houden van een besloten hoorzitting, in strijd met artikel 7:19 Awb in administratief beroep, onder omstandigheden gepasseerd kan worden met toepassing van artikel 6:22 Awb. Het betreft immers een vormvoorschrift waarvan de schending niet van betekenis is voor de inhoud van het besluit. Ook hier zou onder omstandigheden een vernietiging met instandlating van de rechtsgevolgen op grond van artikel 8:72, derde lid, Awb mogelijk zijn.

Van een gebrek in de openbaarheidseisen in bezwaar of administratief beroep lijkt door de belanghebbende die beroep instelt bij de bestuursrechter te moeten worden aangekaart. Wat betreft artikel 7:5, tweede lid, Awb is dat nog niet expliciet zo overwogen, maar de bestuursrechter heeft voor andere onderdelen van de bezwaarschriftprocedure, zoals artikel 7:2 Awb wel al bepaald dat deze niet van openbare orde zijn en derhalve niet ambtshalve kunnen worden getoetst.1

Schending van de bekendmakingseisen die gelden voor besluiten, in de zin dat een besluit niet is bekendgemaakt, betekent dat in beginsel het betreffende besluit en de rechtsgevolgen van het besluit nimmer in werking zijn getreden.2 In sommige gevallen kan een gebrekkige bekendmaking geen gevolgen hebben voor belanghebbenden en zijn zij desondanks op de hoogte van het besluit of anderszins niet benadeeld. Dan behoeft dat volgens Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male geen gevolgen te hebben voor de werking van het besluit.3 Ook heeft een schending van de bekendmakingseisen in beginsel geen betekenis voor de kwaliteit van het besluit en kan de bestuursrechter besluiten om geen vernietiging van het besluit alleen om die reden uit te spreken.4 De bestuursrechter kan overgaan tot een toepassing van artikel 6:22 Awb. In sommige gevallen gebeurt dat ook bij gebrekkige bekendmaking.5 In bepaalde gevallen kan een gebrekkige bekendmaking van een besluit belanghebbenden echter wel benadelen waardoor een toepassing van artikel 6:22 niet in de rede ligt.6 Als sprake is van een onjuiste of ontbrekende rechts-middelclausule bij de bekendmaking van een besluit, kan dat onder omstandigheden leiden tot verschoonbaarheid van termijnoverschrijdingen. Bij een onjuiste rechtsmiddel-clausule is verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding regel7, terwijl bij het ontbreken van een rechtsmiddelclausule lijkt te gelden geen verschoonbaarheid, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.8