4.1 Inleiding

In hoofdstuk 4, 5 en 6 zijn de vereisten uit de Icbe-Richtlijn beschreven ten aanzien van de icbe, de beheerder en de bewaarder. In dit vierde hoofdstuk staat de instelling voor collectieve belegging in effecten ofwel de icbe centraal. In dit hoofdstuk wordt uitvoerig ingegaan op de definitie van een icbe, de verschillende typen icbe’s die onderscheiden worden in de regelgeving, de toelatingscriteria voor een icbe en verplichtingen omtrent de beëindiging van een icbe. Tevens zijn in dit hoofdstuk de vereisten opgenomen inzake het beleggingsuniversum en de transparantieverplichtingen.

De reden om deze bepalingen in dit hoofdstuk op te nemen en niet in hoofdstuk 5 over de beheerder, is dat deze bepalingen direct gericht zijn aan de icbe in de Icbe-Richtlijn. Zo is in de Icbe-Richtlijn opgenomen dat ‘de beheerder, en de beheermaatschappij voor elk door haar beheerd beleggingsfonds’ een prospectus, jaarverslag en halfjaarverslag openbaar moeten maken.1 De belangrijkste verplichtingen waarvan de icbe zelf de normadressaat is, zijn de vergunningaanvraag2, het aanstellen van een bewaarder3 en de transparantieverplichtingen4 (hoofdstuk 9 van de Icbe-Richtlijn). Deze werkzaamheden behoren alleen tot de werkzaamheden van een beheerder als de icbe opgezet is als een beleggingsfonds.5 Dit is een opvallend verschil met de AIFM-Richtlijn, waarbij voor gelijksoortige verplichtingen niet de abi maar de abi-beheerder de normadressaat is.6 De normadressaat van de verplichtingen omtrent het beleggingsuniversum is niet gespecificeerd.7 Deze bepalingen zijn eveneens in dit hoofdstuk beschreven.

Het verschil in normadressaat van beheerder en icbe is niet alleen relevant vanwege de hoofdstukindeling van dit boek. Het onderscheid is ook relevant om een aantal redenen.

Zo bepaalt het uit welke lidstaat de regels van toepassing zijn bij het grensoverschrijdend beheer van een icbe. Dat is relevant omdat er verschillen kunnen ontstaan bij de omzetting van de Richtlijn in nationale wetgeving. Over het algemeen zijn de regels uit de lidstaat van herkomst van de beheerder van toepassing voor zover de beheerder de normadressaat is in de Richtlijn en de regels uit de lidstaat van herkomst van de icbe voor zover de icbe de normadressaat in de Richtlijn is.8

Als de icbe een beleggingsfonds is, is het onderscheid minder relevant aangezien alle verplichtingen uit de Richtlijn in dat geval zijn gericht tot de beheerder. Als de icbe een beleggingsmaatschappij met aparte beheerder is, kan het onderscheid relevant zijn in het kader van aansprakelijkheid. Als een verplichting op een icbe rust, is het best mogelijk dat de icbe of het bestuur van de icbe zelf verantwoordelijk wordt gehouden voor de juiste naleving van de verplichting. Dit geldt zowel voor de toezichthouder, die de icbe zelf in plaats van de beheerder kan aanspreken, als ook voor de deelnemer. Uiteraard is dit afhankelijk van het civiele (proces)recht in een lidstaat.

Een duidelijk voorbeeld van de relevantie van dit verschil kwam naar voren in Amerikaanse jurisprudentie.9 In Amerika claimden beleggers dat ze schade hadden ondervonden van misleidende statements in een prospectus. Alhoewel het prospectus was opgesteld door de investment advisor (een gelijksoortige functie als de beheerder), diende het prospectus opgesteld en ingediend te worden bij de U.S. Securities and Exchange Commission (SEC )door de beleggingsinstelling zelf. Daarom moest de beleggingsinstelling zelf worden gezien als de opsteller van het prospectus en kon de investment advisor hier niet aansprakelijk voor worden gehouden.10

Wie aangesproken kan worden op het niet voldoen aan de vereisten uit de icbe-regelgeving, kan verschillen per lidstaat. Door niet alle verplichtingen aan de beheerder toe te schrijven, kan variatie tussen lidstaten ontstaan. In Luxemburg zijn de normadressaaten van de verplichtingen dezelfde als die in de Richtlijn. In Ierland is de ‘responsible person’ verantwoordelijk voor de naleving van nagenoeg alle toezichtrechtelijke verplichtingen.11 De ‘responsible person’ is de beheerder voor zover deze is aangesteld.12 Dat verlegt alsnog de verantwoordelijkheid van de icbe naar de beheerder. Hierop gelden echter twee uitzonderingen. Het bestuur van de beleggingsmaatschappij blijft volgens de toezichthouder de verantwoordelijkheid behouden voor het uitgeven van het prospectus en voor het publiceren van het (half)jaarverslag.13

In Nederland is de verdeling van de Richtlijn niet volledig gevolgd. In Nederland is de beheerder de normadressaat voor alle bepalingen, ook als de beleggingsinstelling rechtspersoonlijkheid heeft.14 Voor de keus om hierin van de Richtlijn af te wijken valt begrip op te brengen, maar deze keuze levert moeilijkheden op bij het grensoverschrijdend beheer van beleggingsinstellingen. Hiermee loop ik echter vooruit op de rest van het hoofdstuk. Dit onderwerp wordt uitgebreid beschreven in de komende paragrafen.

In dit hoofdstuk zijn de verplichtingen beschreven waarvan de icbe de normadressaat is. Het doel van dit hoofdstuk is om te bepalen in hoeverre deze vereisten leiden tot adequate en uniforme bescherming voor deelnemers in icbe’s. Zoals in de inleiding beschreven wordt dit op drie manieren onderzocht. Allereerst wordt bekeken of er sprake is van consequente regelgeving. Daarnaast worden waar relevant de vereisten vergeleken met de vereisten uit de AIFM-Richtlijn en de best practices zoals gepubliceerd door IOSCO. Hierbij zijn de volgende papers als uitgangspunt genomen:

Tot slot wordt vastgesteld of er op nationaal niveau nog additionele of afwijkende eisen gelden, waarvan lidstaten kennelijk van mening waren dat het Europese kader niet volstaat. De lidstaten Ierland, Luxemburg en Nederland dienen hierbij als uitgangspunt.

Het hoofdstuk is als volgt opgebouwd: in paragraaf 4.2 zijn de kenmerken van een icbe beschreven aan de hand van de definitie van een icbe die volgt uit de Richtlijn. Tevens worden de verschillende typen icbe’s in deze paragraaf toegelicht. In de derde paragraaf komen de autorisatieprocedure en de notificatieprocedure voor een icbe aan de orde. In de vierde paragraaf zijn de verplichtingen ten aanzien van het beleggingsbeleid van een icbe uiteengezet. In de vijfde paragraaf van dit hoofdstuk zijn de transparantieverplichtingen uiteengezet. De voorlaatste paragraaf beschrijft de manieren waarop een icbe beëindigd kan worden. Het hoofdstuk eindigt met een conclusie.