7.5.6 Afdwingen afspraken in overnameovereenkomst

Een geheel andere mogelijkheid vindt haar basis in de rol van de curator die, zo werd in de inleiding al vastgesteld, de regie in handen heeft bij de beslissing over de verkoop van de onderneming. De curator bepaalt, onder toezicht van de rechter-commissaris, of hij de onderneming verkoopt en, zo ja, aan wie en onder welke voorwaarden. Een curator kan door werknemers en hun vertegenwoordigers bewogen worden in de overnameovereenkomst, juist ook met de werkgever die zijn eigen faillissement heeft aangevraagd en een doorstart wil maken, afspraken te maken ten behoeve van de werknemers, niet in de laatste plaats ook in naar misbruik neigende situaties.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest Gesink/Taxicentrale Middelburg daarvoor de weg geëffend.1 Daar was in de overnameovereenkomst tussen de curator en de overnemende partij bedongen dat de werknemers hun werk zouden behouden en nieuwe arbeidsovereenkomsten aangeboden zouden krijgen. Werkneemster Gesink, die voorheen als centraliste had gewerkt, kreeg echter bij de doorstarter/verkrijger werk als taxichauffeuse aangeboden, voor minimaal drie uur in de week in plaats van de eerdere 28 uur per week. De vraag was nu of de werknemers rechten konden ontlenen aan de overeenkomst tussen de curator en de Taxicentrale. De Hoge Raad oordeelde dat bij de uitleg van die overeenkomst alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, een rol spelen. Dit had, aldus de Hoge Raad, de rechtbank niet miskend met het kennelijke oordeel dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, in de regel ertoe strekken dat rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij worden bewerkstelligd, ook als dat niet expliciet aldus is uitgedrukt. Het is onjuist dat alleen een derdenbeding tot stand kan komen wanneer dat door de oorspronkelijke partijen bewust is beoogd, aldus de Hoge Raad. De afspraken over de werkgelegenheid kunnen derhalve een 'derdenbeding' vormen waaraan werknemers aanspraken kunnen ontlenen. De curator kan aldus positieve invloed uitoefenen op de positie van de werknemer. Op de curator rust zelfs de verplichting rekening te houden met overige (maatschappelijke) belangen, waaronder het behoud van werkgelegenheid.2 De curator kan bij de overnemende partij bedingen dat de werknemers gelijke of in ieder geval vergelijkbare arbeidsvoorwaarden moet aanbieden, niet alleen qua beloning maar ook qua positie. Dit geldt dan als een derdenbeding, waaraan de werknemers rechten kunnen ontlenen. De curator zal echter bij zijn acties alle belangen moeten meewegen en in situaties waarin de belangen van de werknemers strijdig zijn met die van de crediteuren, prevaleren de rechten van de laatsten nog altijd.

In de eerste zin van de vorige alinea werd gesproken over de mogelijkheid de curator te bewegen de belangen van werknemers bij de onderhandelingen over de inhoud van de overnameovereenkomst te behartigen althans te betrekken. Dit kan in ieder geval op informele wijze. Een formele basis hiervoor kan gevonden worden in artikel 69 lid 1 Fw, dat het mogelijk maakt voor onder andere schuldeisers, waaronder werknemers, op te komen bij de rechter-commissaris tegen iedere handeling van de curator (of tegen het uitblijven daarvan). Ook het nalaten een bepaalde handeling te verrichten kan via artikel 69 Fw leiden tot een verzoek aan de rechter-commissaris de curator te bevelen die handeling te verrichten. De rechter-commissaris beslist binnen drie dagen op een dergelijk verzoek.

Tegen beschikkingen van de rechter-commissaris staat in beginsel hoger beroep open bij de rechtbank, aldus artikel 67 lid 1 Fw. Dit is dezelfde procedurele route als in paragraaf 8.5.3 werd besproken aangaande (de aantasting van) de opzegging van de arbeidsovereenkomst. In artikel 67 lid 1 Fw is echter ook voorzien in een aantal uitzonderingen op de hoofdregel dat tegen beschikkingen van de rechter-commissaris hoger beroep kan worden ingesteld. In dit verband is van belang dat ook artikel 176 lid 1 Fw, dat regelt dat de curator "(d)e goederen (...) in het openbaar of met toestemming van de rechter-commissaris onderhands verkoopt)." Artikel 67 lid 1 Fw sluit hoger beroep tegen de hier bedoelde beschikking van de curator uit. Voor Everhardus en Ultee is dat voldoende reden de conclusie te trekken dat dus tegen een doorstart geen rechtsmiddel openstaat.3 Ik waagde het eerder in paragraaf 6.3 daarbij enige kanttekeningen te plaatsen en daarmee zelfs de juistheid van die stelling te betwijfelen. Artikel 176 Fw ziet immers op de fase waarin de boedel in de zgn. staat van insolventie verkeert en de uiteindelijke vereffening van de boedel plaatsvindt, bijvoorbeeld nadat de verificatievergadering heeft plaatsgevonden en geen akkoord tot stand is gekomen (aldus artikel 173 lid 1 Fw). Als echter in de daaraan voorafgaande fase al een verkoop van de onderneming wordt onderzocht, uitonderhandeld en zelfs plaatsvindt speelt artikel 101 Fw een beslissende rol, omdat daarin is voorzien in de mogelijkheid al in deze fase tot vervreemding van goederen over te gaan met toestemming van de rechter-commissaris. Artikel 101 Fw is echter, anders dan artikel 176 Fw, niet genoemd onder de (talrijke) uitzonderingen waarin artikel 67 Fw voorziet. Daarmee acht ik het verdedigbaar te stellen dat ook tegen de beschikking van de rechter-commissaris de onderneming te verkopen beroep openstaat. Voor zover mij bekend is hierover nog geen rechtspraak gepubliceerd. Het zou, naast de reële optie als werknemer(s) op informele wijze in overleg met de curator en zelfs met de rechter-commissaris te treden, een formele mogelijkheid geven om op te komen tegen een doorstart waarbij in onvoldoende mate rekening wordt gehouden met de belangen van de (gezamenlijke) werknemers.