6.3.2.1 Beëindiging van terbeschikkingstelling door inlener

Al direct in 1999 oordeelde de Rechtbank Leeuwarden dat beëindiging door de inlener onder bijzondere omstandigheden misbruik van bevoegdheid kan opleveren, bijvoorbeeld als de inlening om discriminatoire redenen beëindigd wordt.1 Het aantonen van dergelijk misbruik lijkt in eerste instantie zeer moeilijk omdat de inlener geen reden voor de beëindiging hoeft te geven, en als hij dat wel doet, eventuele discriminatoire redenen kunnen worden verbloemd door opgave van een andere reden. Het College voor de Rechten van de Mens tikt inleners echter regelmatig op de vingers voor het discrimineren van uitzendkrachten, ook als de inlener beweert non-discriminatoire redenen voor de beëindiging te hebben.2

Zwemmer merkte op dat misbruik van bevoegdheid aan de orde kan zijn bij discriminatoire redenen die geen verband houden met het vermogen om de arbeid te verrichten, zoals geslacht, godsdienst of huidskleur.3 Daar volg ik hem in, aangezien het doel en de aard van uitzenden, dat van oorsprong immers is bedoeld voor ‘piek en ziek’, teniet worden gedaan als inleners werknemers moeten blijven inlenen die niet in staat zijn om arbeid te verrichten. In het hoofdstuk over ziekte concludeerde ik dan ook dat uitzendbureaus inleners kunnen blijven toestaan de inlening te beëindigen wegens ziekte van de uitzendkracht, ondanks het feit dat het uitzendbureaus verboden moet worden om vervolgens het uitzendbeding in te roepen.4

Meermaals stond de toepasselijkheid van het goed werkgeverschap in de relatie tussen uitzendkracht en inlener ter discussie. De kantonrechter Sneek bood in 2006 een opening door te oordelen dat ‘in zoverre enige reflexwerking uitgaat van Boek 7, titel 10 BW dat van de inlener verwacht mag worden dat hij bij de uitoefening van toezichthoudende en leidinggevende taken zich overeenkomstig een goed werkgever als bedoeld in 7:611 BW gedraagt’. De inlener had volgens de kantonrechter onrechtmatig gehandeld jegens de uitzendkracht door verwijten over diens functioneren onder de aandacht van de uitlener, een detacheerder, te brengen zonder functioneringsgesprekken te voeren en de ingeleende werknemer in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren.5 Een maand later beriep een uitzendkracht in een andere zaak zich voor het Hof Leeuwarden op de uitspraak van de kantonrechter Sneek. Het hof erkende de reflexwerking, maar nuanceerde het effect ervan aanzienlijk. De reflexwerking gaat volgens het hof namelijk niet zover dat de inlener zich mede moet laten leiden door de belangen van de uitzendkracht, ‘te meer omdat de inlener bereid is een hogere prijs per uur te betalen teneinde over een bepaalde flexibiliteit te beschikken in de arbeidsrelatie tot de uitzendkracht’.6 Het Hof Leeuwarden herhaalde deze zienswijze toen ING in 2015 na twaalf jaar de inlening van een uitzendkracht beëindigde.7 Een uitspraak van het Hof Amsterdam in 2020 legde het vraagstuk over de beëindigingsbevoegdheid van de inlener echter weer op tafel.8 Het betrof een zaak waarin een opdrachtgever aan een schoonmaakkracht de toegangspas tot de werkplek, zijnde Schiphol, had afgenomen. De schoonmaakkracht verrichtte al tien jaar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol ter uitvoering van een opdrachtovereenkomst tussen de werkgever, niet zijnde een uitzendbureau, en Schiphol. Schiphol had als opdrachtgever met het innemen van de toegangspas een zwaardere disciplinaire sanctie opgelegd dan in de betreffende situatie nodig was volgens de reglementen die over de pas tussen werkgever en opdrachtgever overeen waren gekomen. De opdrachtgever had zich mede moeten laten leiden door de redelijkheid en billijkheid in de beslissing om de pas in te nemen, oordeelde het Hof. De werknemer werkte al tien jaar op Schiphol, had altijd goed gefunctioneerd, was in 2016 door Schiphol uitgeroepen tot schoonmaker van het jaar en had dus evident belang bij continuering van de werkzaamheden bij Schiphol. Dit belang was kenbaar aan de opdrachtgever. Door op geen enkele wijze de belangen van de werknemer te betrekken in de beslissing om hem de toegang tot Schiphol te ontzeggen, had de opdrachtgever de belangen van de werknemer ernstig veronachtzaamd en zo onrechtmatig jegens de werknemer gehandeld. De arbeidskracht moest weer tot de werkplek worden toegelaten.9

Hoewel in de Schiphol-zaak geen sprake was van terbeschikkingstelling, overwoog Hoogeveen naar aanleiding van deze uitspraak dat een inlener de belangen van uitzendkrachten wel degelijk moet meewegen. De ‘zekere reflexwerking van 7:611 BW’ zou volgens haar anders een lege huls zijn.10 Een andere opvatting zou volgens haar in strijd zijn met de maatstaf die de HR hanteert ten aanzien van de belangen van derden bij overeenkomsten anders dan arbeidsovereenkomsten. Daaruit volgt dat, als de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij behoorlijke uitvoering van een overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een van de contractspartijen in die uitvoering tekortschiet, de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt kunnen meebrengen dat de contractspartijen deze belangen dienen te ontzien door hun gedrag mede door die belangen te laten bepalen.11 Hoogeveen gaat mijns inziens echter voorbij aan het feit dat het essentieel is voor het bestaan van uitzendwerk dat inleners op flexibele wijze de inlening kunnen beëindigen, ook voor het onbetwiste legitieme gebruik van uitzendwerk tijdens ‘piek en ziek’.12 Het faciliteren daarvan door middel van een ruime beëindigingsbevoegdheid voor inleners wringt niet met de hiervoor genoemde HR-maatstaf, nu de HR daarbij ook heeft overwogen dat het onder andere afhangt van de aard en strekking van de overeenkomst en in hoeverre het bezwaarlijk is voor de contractspartij(en) om met de belangen van de derde rekening te houden, of de ‘normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ meebrengen dat de contractspartij(en) zijn gedrag mede moet laten bepalen door belangen van derden. Wel ben ik het met Hoogeveen eens over de wenselijkheid van het effect dat zij vermoedelijk met haar interpretatie voor ogen heeft; het versterken van de ontslagbescherming van uitzendkrachten. De focus moet daarbij mijns inziens echter liggen op de voorwaarden waaronder de uitzendovereenkomst tussen uitzendwerkgever en -werknemer kan eindigen. De vraag die wat mij betreft centraal moet staan, is of het einde van rechtswege van de uitzendovereenkomst als gevolg van beëindiging van de inlening nodig is om legitiem gebruik van uitzendwerk te faciliteren.