6.3.2.6 Uitzendbeding: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

Getoetst wordt of het uitzendbureau met het uitzendbeding doelstellingen bereikt die, gezien de aard en context van de eigen activiteiten en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, legitiem zijn, en of het gebruik van het uitzendbeding, gezien de belangen van werknemers, proportioneel is. De activiteiten van een uitzendbureau bestaan eruit vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen. Om deze activiteit uit te kunnen voeren, dient een uitzendbureau zowel arbeidskrachten als opdrachtgevers aan zich te kunnen binden. Opdrachtgevers maken om verscheidene redenen gebruik van de diensten van een uitzendbureau. Als gerechtvaardigde verwachting van opdrachtgevers geldt dat uitzenden hen in staat stelt wisselende behoefte aan personeel op te vangen. Dat komt onder andere doordat een uitzendbureau werving en selectie uitvoert, wat sneller gaat dan als de opdrachtgever dat zelf doet, en doordat de inlener de terbeschikkingstelling kan beëindigen zonder aan de voorwaarden uit het ontslagrecht te hoeven voldoen. De uitvoering van werving en selectie is niet afhankelijk van het wel of niet mogen gebruiken van een uitzendbeding. De voorwaarden die gelden voor beëindiging door de inlener van de terbeschikkingstelling worden mogelijk wel beïnvloed door het wel of niet kunnen inroepen van het uitzendbeding door het uitzendbureau. Als het uitzendbureau zich na beëindiging van de terbeschikkingstelling door de inlener niet kan beroepen op het beding, rust in beginsel op het uitzendbureau een loondoorbetalingsverplichting ingevolge art. 7:628 BW. Werkgevers zijn loon verschuldigd als werknemers geen arbeid verrichten, tenzij het niet verrichten van arbeid voor rekening van de werknemer moet komen.1 De wet staat het echter toe dat voor de uitzendkracht gedurende de eerste 26 weken waarin hij arbeid verricht, de loondoorbetalingsverplichting wordt uitgesloten. Bij cao mag deze periode worden verlengd tot ten hoogste 78 weken.2 In de uitzend-cao is deze periode waarin de loondoorbetalingsverplichting mag worden uitgesloten, steeds gelijk aan de periode waarin het uitzendbeding kan worden toegepast. Als het uitzendbeding wordt afgeschaft, is het dus zeer plausibel dat uitzendbureaus overstappen naar tijdelijke contracten waarin de loondoorbetalingsverplichting gedurende fase A uitgesloten is. In die fase kan het uitzendbureau bovendien onbeperkt tijdelijke uitzendovereenkomsten aangaan met een werknemer. Hoewel uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting eveneens ongelijke behandeling veroorzaakt tussen uitzendkrachten en werknemers van de inlener, is voor nu de conclusie afdoende dat dit een minder vergaand middel betreft dan het einde van rechtswege ten gevolge van het uitzendbeding. Dat betekent dat uitzendwerkgevers ook zonder het uitzendbeding uitzendkrachten op flexibele basis kunnen matchen aan opdrachtgevers. Het uitzendbeding is voor het uitzendbureau dus, gezien de aard en context van activiteiten van het uitzendbureau en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, niet noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen. De ongelijke behandeling is geen gerechtvaardigd personeelsbeleid. Hierna bespreek en toets ik de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting teneinde na te gaan of de situatie die ontstaat als het uitzendbeding niet kan worden ingeroepen, wel een gerechtvaardigd personeelsbeleid is.