9.8.1.b Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring

Door de fusie is de 403-verklaring voor de toekomst zinledig geworden.1 De 403-maatschappij zou anders op grond van deze verklaring aansprakelijk zijn voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die ze zelf vanaf het moment van de fusie verricht. Voor de duidelijkheid kan de 403-maatschappij – als rechtsopvolger van de moedermaatschappij – de 403-verklaring intrekken.2 Na de fusie kan de 403-maatschappij geen gebruik meer maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, tenzij een andere rechtspersoon binnen de groep een nieuwe 403-verklaring ten aanzien van de 403-maatschappij deponeert – mits ook aan de andere voorwaarden hiervoor wordt voldaan.

Een andere vraag is welke gevolgen de fusie heeft voor de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment van de fusie. Voor de fusie hebben de crediteuren van de 403-maatschappij twee vorderingen. Een vordering op de 403-maatschappij en een vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring. Het is de vraag of de crediteuren na de fusie beide vorderingen op de 403-maatschappij kunnen verhalen.

In de literatuur zijn op dit punt twee standpunten te onderscheiden. Beckman, Verbrugh en Nass zijn van mening dat de vorderingen van de crediteuren op grond van de 403-verklaring door de fusie teniet zijn gegaan.3 Daarnaast verdedigt Van der Kraan het standpunt dat als een crediteur de moedermaatschappij voor de fusie al aansprakelijk heeft gesteld op grond van de 403-verklaring de desbetreffende schuld van de moedermaatschappij onder algemene titel is overgegaan op de 403-maatschappij.4 Volgens hem heeft een dergelijke crediteur na de fusie twee vorderingen op de 403-maatschappij: een vordering uit hoofde van de oorspronkelijke rechtsverhouding met de 403-maatschappij en een vordering op grond van de 403-verklaring. De crediteur kan in totaal vanzelfsprekend maar één keer volledig worden voldaan. Van der Kraan vervolgt dat er na de fusie echter geen nieuwe verbintenissen meer uit de 403-verklaring kunnen voortvloeien.

Bovenstaande standpunten spreken mij niet aan. Een vergelijkbaar vraagstuk doet zich voor bij een fusie van de moeder- en de 403-maatschappij waarbij de 403-maatschappij verdwijnt. Ten aanzien van die situatie wordt in de literatuur aangenomen dat een crediteur na de fusie twee vorderingen heeft op de moedermaatschappij – waarbij hij vanzelfsprekend maar een keer volledig kan worden voldaan.5 Ik meen dat hetzelfde geldt in het geval dat de moeder- en de 403-maatschappij fuseren waarbij de moedermaatschappij verdwijnt. Dit betekent dat de 403-aansprakelijkheid voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment van de fusie onverminderd blijft bestaan en onder algemene titel is overgegaan op de 403-maatschappij. Dit betreft niet alleen de aansprakelijkheid voor de schulden die ten tijde van de fusie al uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij zijn voortgevloeid, maar ook de aansprakelijkheid voor de schulden die daarna voortvloeien uit een daarvoor verrichte rechtshandeling. Ter onderbouwing van dit standpunt wijs ik kort op dezelfde twee punten als die ik noemde met betrekking tot een fusie van de moeder- en de 403-maatschappij waarbij de 403-maatschappij verdwijnt.

Ten eerste merk ik op dat ik in hoofdstuk 5 heb geconcludeerd dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring is gerelateerd aan het moment waarop de 403-maatschappij de rechtshandeling heeft verricht waaruit een schuld voortvloeit.6 Als een rechtshandeling onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid valt, is de moedermaatschappij aansprakelijk voor alle schulden die daaruit voortvloeien. Deze aansprakelijkheid vervalt mijns inziens niet als de moedermaatschappij door een fusie met de 403-maatschappij verdwijnt, maar gaat onder algemene titel over op de 403-maatschappij.7 Hieraan staat niet in de weg dat de 403-maatschappij op grond van de 403-verklaring aansprakelijk wordt voor haar eigen schulden. Een andere uitkomst zou hetzelfde gevolg hebben als een gedeeltelijke beëindiging van de 403-aansprakelijkheid buiten art. 2:404 BW8 om. Een crediteur kan dan geen beroep doen op de procedures en waarborgen uit deze bepaling die beogen zijn verhaalsrecht te beschermen. Hij kan dan onder meer geen verzet instellen en verlangen dat hem een vervangende waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vordering.9 De crediteur zou dan in een nadeliger positie kunnen komen zonder dat hij daar invloed op heeft.10

De tweede reden waarom het voor een crediteur van belang is dat hij zijn verhaalsrecht op grond van de 403-verklaring behoudt – waarbij de 403- maatschappij door de fusie de positie van de moedermaatschappij heeft ingenomen – is omdat daarbij andere voorwaarden kunnen gelden met betrekking tot de nakoming als bij het verhaalsrecht op grond van de oorspronkelijke rechtsverhouding met de 403-maatschappij. De hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring brengt onder meer met zich dat als de crediteur een achtergestelde vordering heeft uit hoofde van de oorspronkelijke rechtsverhouding met de 403-maatschappij, hij op grond van de 403-verklaring een concurrente vordering heeft.11 Daarnaast leidt de verjaring van de vordering uit hoofde van de oorspronkelijke rechtsverhouding met de 403-maatschappij er niet automatisch toe dat ook de vordering op grond van de 403-verklaring is verjaard.12 Als de crediteur door de fusie van de moeder- en de 403-maatschappij zijn verhaalsrecht op grond van de 403-verklaring zou verliezen, zou dit tot een ongerechtvaardigde benadeling zijn van positie kunnen leiden.