3.2.2 Exequatur sur exequatur ne vaut

Een verlof tot tenuitvoerlegging valt niet onder het begrip 'beslissing'. Een dergelijke beslissing heeft duidelijk een territoriale werking. Zij staat de executie van een vreemde beslissing toe.1

In het arrest Owens Bank/Bracco heeft het HvJ EG nadere precisering gegeven van de definitie van de term 'beslissing' zoals die in art. 25 EEX-Verdrag staat geformuleerd. Het betrof een geschil tussen een in Italië gevestigde ondernemer, Bracco en een op Sint Vincent2 gevestigde vennootschap, Owens Bank Ltd. In de geldleenovereenkomst tussen de partijen werd bepaald dat alle eventuele geschillen aan de High Court of Justice van Sint Vincent zouden worden voorgelegd. Nadat Bracco zijn verplichting uit de overeenkomst niet was nagekomen, verkreeg Owens Bank een vonnis van de High Court. In de procedure voor de High Court voerde Bracco aan dat de door Owens Bank overgelegde documenten vervalsingen waren alsmede dat de opgeroepen getuigen valse verklaringen hadden afgelegd.

In 1989 verzocht Owens Bank erkenning en tenuitvoerlegging van het vonnis van de High Court van Sint Vincent in Italië. Bracco verweerde zich alweer met een beroep op het feit dat het vonnis op bedrieglijke wijze tot stand was gekomen. In 1990 verzocht Owens Bank ook een uitvoerbaarverklaring van het vonnis in Engeland. De House of Lords stelde aan het HvJ EG prejudiciële vragen over de toepasselijkheid van het EEX-Verdrag.

Het HvJ EG heeft bepaald dat 'de procedures bedoeld in titel III van het Executieverdrag, betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging, enkel toepassing vinden in het geval van beslissingen van een rechterlijke instantie van een verdragsluitende staat' en dat 'het Executieverdrag niet van toepassing is op procedures die ertoe strekken, in een derde staat gewezen vonnissen in burgerlijke en handelszaken uitvoerbaar te verklaren'.3

In de procedure voor het HvJ EG is eveneens de vraag gerezen of een beslissing op een prealabele vraag in een procedure tot erkenning en tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing uit een derde land in een verdragsstaat overeenkomstig het EEX-Verdrag in een andere verdragsstaat erkend kan worden. Het HvJ EG heeft deze vraag met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel negatief beantwoord. Een dergelijke beslissing staat volgens het Hof niet autonoom ten opzichte van de procedure van erkenning en tenuitvoerlegging. De beslissing heeft betrekking op de relatie tussen de desbetreffende verdragsstaat en een derde staat, welke relatie niet door het EEX-Verdrag wordt beheerst.4

De ruime begripsbepaling van de term 'beslissing' doet de vraag rijzen of een beslissing van de Nederlandse rechter in een procedure ingevolge art. 431 lid 2 Rv onder dit begrip valt.5 Bij deze procedure verricht de rechter slechts een marginale toetsing. Er wordt dan in de literatuur ook gesteld dat sprake is van een 'verkapte exequaturprocedure'.6 In zijn conclusie bij het arrest Owens Bank/Bracco heeft A-G Lenz gesteld dat de bepalingen van het EEX-Verdrag niet van toepassing zouden moeten zijn op de beslissingen inhoudende een exequatur op een beslissing uit een andere staat en evenmin op de beslissingen waarbij de rechter een ten uitvoer te leggen beslissing slechts marginaal toetst. Het toestaan van de erkenning van deze beslissingen onder het EEX-Verdrag zou een omzeiling tot gevolg hebben van een eventuele ongunstige regeling in de verdragsstaat, alwaar de beslissing erkend en/of ten uitvoer moet worden gelegd. Eveneens zou een dergelijke toepassing van het EEXVerdrag forumshopping in de hand werken, hetgeen onwenselijk is. A-G Lenz heeft verder gemeend dat het EEX-Verdrag ook niet van toepassing moet zijn op de beslissingen genomen in een zgn. actio iudicati.7

De Nederlandse wet bevat geen bijzondere regels omtrent de procedure die ingevolge art. 431 lid 2 Rv gevolgd dient te worden. Dit betekent dat de rechter geheel vrij is om in een dergelijke procedure enig gezag aan het vonnis van de vreemde rechter toe te kennen. Overeenkomstig de jurisprudentie van de Hoge Raad8 verricht de aangezochte rechter echter slechts een marginale toetsing. Hij toetst de buitenlandse beslissing aan de Nederlandse openbare orde, verder aan het beginsel van 'fair trial' en hij onderzoekt tevens de vraag of de buitenlandse rechter zijn bevoegdheid op internationaal aanvaarde gronden heeft gebaseerd. De procedure voor de Nederlandse rechter wordt ingeleid door een dagvaarding. Er is dus sprake van een contradictoire procedure. Dit in tegenstelling tot de procedure onder de EEX-regeling, waarbij in de eerste instantie de persoon tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, niet wordt opgeroepen en de procedure door een verzoekschrift wordt ingeleid.9 In zijn noot onder het arrest Owens Bank/Bracco is Schultsz van mening dat de Nederlandse procedure van het tweede lid van art. 431 Rv een mogelijkheid tot het verkrijgen van een executoriale titel binnen Nederland geeft. Nu gesproken kan worden van een verkapte exequaturprocedure, kan in een andere verdragsstaat geen exequatur worden verleend op een beslissing van de Nederlandse rechter gegeven in een procedure ingevolge art. 431 lid 2 Rv.

Indien de te erkennen beslissing onder de EEX-regeling valt, dient deze door de schuldeiser te worden gevolgd. Het is derhalve niet mogelijk om in plaats van de erkenning van de beslissing van een rechter van een lidstaat krachtens de EEX-regeling in te roepen, een nieuwe procedure bij de Nederlandse rechter te entameren. Deze onmogelijkheid is een gevolg van de automatische erkenning die aan de EEX-regeling ten grondslag ligt.10 Valt de ten uitvoer te leggen beslissing niet onder de EEX-regeling, dan staan de schuldeiser twee opties open. Ten eerste kan de eiser ingevolge art. 431 lid 2 Rv een procedure starten, waarin hij een beroep kan doen op het gezag van gewijsde van de vreemde beslissing. Ten tweede kan de eiser een procedure tegen de verweerder aanhangig maken zonder het gezag van gewijsde van de vreemde beslissing in te roepen.11 De verweerder zal echter in het kader van deze procedure de beslissing van de buitenlandse rechter wel kunnen inroepen.

Bij de tenuitvoerlegging van een beslissing van een arbitraal vonnis dan wel van een orgaan van, bijvoorbeeld, een beroepsorganisatie moet eveneens een verlof tot tenuitvoerlegging bij een overheidsrechter worden verzocht.12 Zo is in de Duitse rechtspraak de vraag gerezen of een beslissing van de voorzitter van de Tribunal de Grande Instance (TGI) van Straatsburg inhoudende een uitvoerbaarverklaring van een beslissing van de deken van de Franse Orde van Advocaten omtrent vaststelling van de kosten van een Franse advocaat een beslissing is in de zin van art. 25 EEX-Verdrag. De beslissing van de deken zelf valt niet onder het begrip 'beslissing'; de deken is geen rechterlijke autoriteit. De beslissing van de voorzitter van de TGI is wel een 'beslissing'. De Franse rechter heeft bij het verlenen van een exequatur op de beslissing van de deken een zelfstandige beoordelingsvrijheid. Hij is zelfs bevoegd om de beslissing van de deken te wijzigen, indien het vastgestelde salaris hem onredelijk lijkt.13 Dit leidt ertoe dat de beslissing van de voorzitter van de TGI wel op basis van de EEX-regeling erkend kan worden, maar de kostenveroordeling door de deken niet. Het verbod van dubbele exequaturering wordt dus niet geschonden.

Schlosser acht in zijn bespreking van een arrest van het BGH betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing inhoudende het verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitrale beslissing een uitzondering op de regel exequatur sur exequatur ne vaut mogelijk, indien het betreft een rechterlijke beslissing verkregen in een 'action upon the award'.14 Van een 'action upon the award' is sprake bij de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in een common law-land. Een arbitraal vonnis inhoudende een veroordeling tot betaling van een geldsom levert naar common law slechts een grondslag voor een (civielrechtelijke) vordering op. Voor de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan de eiser alsnog op basis van de veroordeling in het arbitrale vonnis een vordering bij de overheidsrechter instellen. De door deze rechter gewezen beslissing is dan vervolgens een gewoon civielrechtelijk vonnis. De vraag rijst of dit vonnis een beslissing in de zin van de EEX-regeling is. Schlosser is van mening dat een beslissing uit een dergelijke procedure overeenkomstig het EEXVerdrag - en dus ook overeenkomstig de EEX-Verordening - voor erkenning vatbaar is, omdat de Engelse rechter in een dergelijke procedure meer beoordelingsvrijheid heeft dan bij de exequaturering. Van den Berg is naar aanleiding van een uitspraak van het Oberlandesgericht Hamburg van mening dat de beslissing van de Engelse rechter slechts territoriale werking heeft. Zodoende behoudt het arbitrale vonnis zijn geldigheid in het buitenland 15 Mijns inziens moet de beslissing van de Engelse rechter waarbij de debiteur op basis van een arbitraal vonnis veroordeeld wordt tot betaling van een geldsom, wel als een beslissing in de zin van de EEX-Verordening wordt beschouwd. De vraag of iemand ervoor zou kiezen om een dergelijke beslissing eerst te verkrijgen en pas daarna de tenuitvoerlegging van de rechterlijke veroordeling in het buitenland te verzoeken, hangt echter in grote mate af van de daaraan verbonden kosten. De erkenning van arbitrale vonnissen kan immers wereldwijd op een eenvoudige manier overeenkomstig het VN-Arbitrageverdrag 1958 geschieden.16