8.4.3 De opdrachtovereenkomsten tussen de assurantietussenpersoon en zijn cliënten

Het antwoord op die vraag is nee. Indien een verzekeraar zijn portefeuille overdraagt, heeft dat geen gevolgen voor de overeenkomsten van opdracht gesloten tussen de assurantietussenpersoon en zijn cliënten. De verzekeringsovereenkomst en de opdrachtovereenkomst staan los van elkaar. De juridische relatie tussen de assurantietussenpersoon en de cliënt blijft gewoon bestaan.

Net als de zorgplicht van de verzekeraar1 en andere financiële instellingen2 is de zorgplicht van de assurantietussenpersoon zowel in het publiekrecht geregeld (in de Wet op het financieel toezicht) als in het privaatrecht (in het Burgerlijk Wetboek).3

Ik bespreek eerst de publiekrechtelijke zorgplicht. Uit de Wft vloeit naar mijn mening geen verplichting voor assurantietussenpersonen voort om hun cliënten op de hoogte te stellen van een portefeuilleoverdracht door een verzekeraar. De algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners is vastgelegd in art. 4:24a lid 1 Wft: hij moet op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument in acht nemen. Gedurende de looptijd van de overeenkomst inzake een financieel product moet een financiëledienstverlener op grond van art. 4:20 lid 3 Wft de cliënt tijdig informatie verstrekken over wezenlijke wijzigingen in de informatie die hij voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft verstrekt, voor zover deze wijzigingen redelijkerwijs relevant zijn voor de cliënt en bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere onderwerpen. In hoofdstuk 1.4 heb ik uiteengezet dat het verdedigbaar is dat hetgeen is bepaald in art. 4:20 lid 3 Wft voor een levensverzekeraar en voor een natura-uitvaartverzekeraar4niet de verplichting meebrengt om elke cliënt op de hoogte te stellen van een portefeuilleoverdracht.5 Hetzelfde geldt naar mijn mening in het geval van een portefeuilleoverdracht door een schadeverzekeraar.6 In die redenering past het niet om aan te nemen dat een assurantietussenpersoon op grond van art. 4:20 lid 3 Wft dan wel verplicht zou zijn om zijn cliënten te informeren over een portefeuilleoverdracht door de verzekeraar waarmee de cliënten van de assurantietussenpersoon een verzekeringsovereenkomst hebben gesloten.

Naast de Wft-zorgplicht is er ook een privaatrechtelijke zorgplicht, dus een zorgplicht op grond van het Burgerlijk Wetboek.7 Ook op grond van deze privaatrechtelijke zorgplicht zijn assurantietussenpersonen naar mijn mening in beginsel niet verplicht om hun cliënten op de hoogte te stellen van een portefeuilleoverdracht door een verzekeraar. Mijns inziens zijn daarvoor vier argumenten aan te voeren. Deze leiden samen tot deze conclusie.

1. Bij de uitvoering van zijn werkzaamheden is de assurantietussenpersoon krachtens de wet (art. 7:401 BW)8 gehouden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Het arrest Brals/Octant uit 20039 wordt als richtinggevend beschouwd voor de uitleg hiervan.10 De kernoverweging daarin luidt als volgt:

Een portefeuilleoverdracht volgens de regels in de Wft heeft in beginsel echter juist géén gevolgen voor de dekking. Er is immers naar mijn mening sprake van een contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW. Bij contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW wordt algemeen aangenomen dat de contractuele rechtsverhouding in zijn geheel overgaat. Alle nevenrechten en verweermiddelen zoals wilsrechten komen daarna toe aan de overnemende partij.12 Op grond van een recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden13 kan worden aangenomen dat ook volgens de huidige inzichten de invulling van de werkzaamheden van de assurantietussenpersoon nog steeds gerelateerd is aan de dekking van de verzekeringsovereenkomsten:

2. Daarbij komt dan ook dat het gaat om een portefeuilleoverdracht met de instemming van DNB, waarbij DNB alleen instemt met de portefeuilleoverdracht, indien de verkrijgende verzekeraar voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste en er bij DNB “geen bedenkingen bestaan tegen de overdracht” (art. 3:118 Wft). De assurantietussenpersoon zou zo kunnen redeneren dat als DNB instemt met de overdracht, dat er dan geen reden is waarom hij de polishouders zou moeten informeren of waarschuwen. Overigens is het wel zo dat DNB “alleen” naar de belangen van het collectief van polishouders kijkt, en niet naar de specifieke belangen van individuele polishouders. Het is wel de taak van een assurantietussenpersoon om de individuele belangen van zijn opdrachtgever(s) in beschouwing te nemen (zie ook het voorbeeld hierna over beleggingsverzekeringen).

3. Ten derde is meen ik het volgende relevant. Op zich wordt wel aangenomen dat de privaatrechtelijke zorgplicht van een assurantietussenpersoon tot verdergaande verplichtingen kan leiden dan de publiekrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon.14 Maar dat er geen publiekrechtelijke voorschriften zijn op grond waarvan de verzekeraar en de assurantietussenpersoon de individuele polishouder over de portefeuilleoverdracht moeten informeren, is meen ik toch een indicatie dat we kunnen aannemen dat de privaatrechtelijke zorgplicht dan wat dat betreft ook niet tot een verplichting leidt.15

4. Ik heb overigens ook geen juridische literatuur over de privaatrechtelijke zorgplicht van assurantietussenpersonen tijdens de looptijd van verzekeringsovereenkomsten,16 of jurisprudentie daarover, kunnen vinden waarin wordt gesteld dat de assurantietussenpersoon wel steeds de Staatscourant moet raadplegen of portefeuilleoverdrachten gaan plaatsvinden of hebben plaatsgevonden, en dan zijn cliënten daarover moet informeren.

Desalniettemin zijn er naar mijn mening wel degelijk situaties te bedenken waarbij het op grond van zijn privaatrechtelijke zorgplicht als een verplichting voor de assurantietussenpersoon beschouwd kan worden om een cliënt erop te wijzen dat een portefeuilleoverdracht plaatsvindt. Anders gezegd, er bestaat onder omstandigheden wel een dergelijke verplichting uit hoofde van de privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon. De reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht van een assurantietussenpersoon is “afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt voor zover kenbaar voor de tussenpersoon”.17

Een eerste voorbeeld dat ik in dit kader kan bedenken houdt verband met hoofdstuk 3.5 van dit proefschrift. Ik kwam daar tot de conclusie dat het zeer de vraag is of buitencontractuele vorderingen van een polishouder jegens de overdragende verzekeraar na een portefeuilleoverdracht van de verzekeringsportefeuille kunnen worden uitgeoefend tegen de nieuwe verzekeraar. Een rechtsverhouding op grond van onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling komt naar mijn mening niet in aanmerking voor contractsoverneming. Dat speelt met name bij beleggingsverzekeringen. Met name bij beleggingsverzekeringen komt het voor dat polishouders menen op grond van deze rechtsgronden rechtsvorderingen te hebben jegens een levensverzekeraar. Deze rechtsvorderingen kunnen zij alleen instellen jegens de overdragende verzekeraar. Dit brengt mij tot de opvatting dat het uit de privaatrechtelijke zorgplicht van een assurantietussenpersoon voortvloeit dat hij de polishouders van beleggingsverzekeringen waarvan hij weet dat zij daarmee ontevreden zijn schriftelijk ervan op de hoogte moet stellen indien hun verzekeraar een advertentie heeft geplaatst met betrekking tot een portefeuilleoverdracht. Het is immers goed mogelijk dat zij die advertentie niet zelf in de Staatscourant of een dagblad hebben gezien. De dekking van hun verzekeringsovereenkomst is dan voorafgaand en na de portefeuilleoverdracht wel gelijk, maar hun rechtspositie verschilt wel degelijk. Er is dan sprake van een belang van de polishouder dat “kenbaar” is voor de assurantietussenpersoon. In deze situatie lijkt mij verdedigbaar dat de assurantietussenpersoon die nalaat zijn cliënt van de portefeuilleoverdracht op de hoogte te stellen in strijd handelt met zijn zorgplicht.

Een tweede (actueel) voorbeeld zou het volgende kunnen zijn. Het zou kunnen zijn dat een cliënt bij het sluiten van de verzekering heeft aangegeven dat hij alleen verzekerd wil zijn bij een verzekeraar met een bepaald duurzaamheidsbeleid. In het geval van een portefeuilleoverdracht, een juridische fusie of een juridische splitsing kan ik mij dan voorstellen dat er pro-actief een rol is weggelegd voor de assurantietussenpersoon om te onderzoeken wat het duurzaamheidsbeleid is van de verkrijgende verzekeraar en wat de eventuele implicaties daarvan zijn voor de verzekeringsovereenkomst.

Ik ben van mening dat handelingen van assurantietussenpersonen in het geval van een portefeuilleoverdracht van een verzekeraar onder omstandigheden in strijd kunnen zijn met hun privaatrechtelijke zorgplicht. Dat zou met name het geval kunnen zijn in situaties waarin een assurantietussenpersoon zijn cliënt aanspoort om een schadeverzekeringsovereenkomst op te zeggen met gebruikmaking van art. 3:120 lid 7 Wft, en om deze verzekering vervolgens over te sluiten naar een andere verzekeraar.

Het recht van assurantietussenpersonen om afsluitprovisie te ontvangen voor hun bemiddeling bij het sluiten van schadeverzekeringen leidde in het verleden, in combinatie met het in de Wft opgenomen recht om in geval van portefeuilleoverdracht door een schadeverzekeraar deze verzekeringen op te zeggen, tot bepaald gedrag van bepaalde assurantietussenpersonen. Verzekeraars liepen bij een portefeuilleoverdracht het risico dat bepaalde assurantietussenpersonen daarin aanleiding zagen polishouders aan te sporen hun schadeverzekering op te zeggen met gebruikmaking van art. 3:120 lid 7 Wft18 (of de daarmee overeenkomende bepaling in eerdere toezichtwetten) en om een andere schadeverzekering af te sluiten. Daarna genoten de assurantietussenpersonen dan afsluitprovisie. De invoering van de “Gedragscode geïnformeerde verlenging en contractstermijnen bij particuliere en zakelijke schade- en inkomensverzekeringen 2020”19 (en voorlopers daarvan) van het Verbond van Verzekeraars heeft voor steeds meer schadeverzekeringen geleid tot kortere contractstermijnen en kortere opzegtermijnen. Dat assurantietussenpersonen verzekeringnemers vooral in hun eigen belang aansporen gebruik te maken van de mogelijkheden van art. 3:120 lid 7 Wft zal daarom waarschijnlijk nog maar in beperkte mate voorkomen. In welke mate dit wel in de praktijk voorkomt kan ik niet onderzoeken, maar dat dit soms toch voorkomt, daar twijfel ik niet aan.

In het geval dat een assurantietussenpersoon een cliënt adviseert om gebruik te maken van de mogelijkheid die door art. 3:120 lid 7 Wft wordt geboden om op te zeggen zonder dat er door het oversluiten van de verzekeringsovereenkomst een verbetering van de positie van de cliënt plaatsvindt, doet zich naar mijn mening in beginsel een situatie voor waarin een assurantietussenpersoon in strijd handelt met zijn privaatrechtelijke zorgplicht jegens de cliënt. Op grond van het hiervoor al genoemde arrest Bruls/Octant uit 200320 moet een tussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever (dus: de verzekeringnemer) de zorg betrachten van een redelijk bekwaam en een redelijk handelend assurantietussenpersoon. Indien de assurantietussenpersoon met een advies om over te sluiten niet aan die norm voldoet, is hij jegens de cliënt aansprakelijk voor daardoor door de cliënt geleden schade. Er zijn diverse uitspraken van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening waarin wordt aangenomen dat die norm (uiteraard) ook geldt bij het oversluiten van verzekeringen.21 Dergelijke uitspraken hebben bijvoorbeeld betrekking op hersteladviezen ten aanzien van beleggingsverzekeringen en het oversluiten van hypothecaire geldleningen in verband met dalende rente. Die norm zou bij oversluiten in geval van een portefeuilleoverdracht ook geschonden kunnen worden.

Aansprakelijkheid kan vanzelfsprekend alleen leiden tot een verplichting tot het vergoeden van schade als er daadwerkelijk schade is geleden. Maar dat is niet geheel denkbeeldig. Die schade zou zich met name22 kunnen voordoen als er zich na het “oversluiten” onverhoopt in het leven van de cliënt een gebeurtenis voordoet waarvoor de “oude” polis wel dekking bood, maar de “nieuwe” polis niet. Voor een voorbeeld waaruit blijkt dat sommige gebeurtenissen onder de ene polis wel gedekt zijn, maar onder een andere polis niet, hoeven we alleen maar te denken aan de overstromingen in de zomer van 2021 in Limburg. Bij een deel van de ondernemers was er sprake van een verzekerde gebeurtenis (onder hun met Nederlandse verzekeraars gesloten polissen), maar een aantal ondernemers kwam tot de ontdekking dat hun polissen (met bepaalde buitenlandse verzekeraars) daarvoor geen dekking boden.