9.2.3 Zoektocht naar het onrechtmatig gedrag bij het nemen van besluiten

757. De eerste helft van dit boek (hoofdstuk 3-5) is in essentie aan deze problematiek gewijd: (i) waaruit bestaat het onrechtmatige gedrag van het overheidslichaam bij het nemen van ongeldige besluiten nu precies en is dat een doen of een nalaten en (ii) hoe houdt het civiele recht rekening met de notie dat het bestuursorgaan soms in plaats van het ongeldige besluit een geldig besluit zou hebben genomen of zelfs in de verlengde besluitvorming alsnog neemt?

758. Het antwoord op deze vragen vormt de eerste stap ter inpassing van het besluitenaansprakelijkheidsrecht in het algemene civiele recht. In het verlengde daarvan heb ik getoetst of de opgeworpen causaliteits- en normatieve vragen zich daardoor inderdaad consistenter en conform het civiele recht oplossen. Deze exercitie is bovendien nodig om het besluitenaansprakelijkheidsrecht in te passen in de relativiteitsleer en de redelijke toerekeningsleer. Die leerstukken werken immers vanuit de geschonden norm: de relativiteitsleer stelt de geschonden norm steeds centraal, de redelijke toerekening kent aan de aard en strekking van de norm binnen de art. 6:98 BW-afweging betekenis toe.

Het onrechtmatig gedrag laat zich volgens mij beter identificeren door te werken met drie categorieën:

759. Deze categorisering omvat de grote meerderheid van de besluiten die overheidslichamen kunnen nemen. De categorisering is echter niet zuiver limitatief bedoeld. Er zijn ongetwijfeld besluiten die erbuiten vallen. Het is daarom denkbaar dat er uiteindelijk nog een extra categorie bij moet of dat categorieën juist geïntegreerd kunnen worden. Dit laatste geldt met name voor categorie (ii) en (iii). We zullen namelijk zien dat de onrechtmatigheidsbenadering daar sterk overlapt. Ik handhaaf de categorieën echter omdat daaronder wel verschillende type besluiten vallen. Bovendien vallen in categorie (iii) deels ook besluiten die ook onder categorie (i) vallen, zoals milieuvergunningen. Die zijn voor de aanvrager begunstigend, maar voor derden juist schadelijk. Het overheidslichaam heeft in mijn benadering jegens de aanvrager van zulke besluiten een andere civielrechtelijke verplichting dan jegens derden. Dat rechtvaardigt dat die besluiten in twee categorieën vallen.