13.3.2.3 De belastingplichtige verkrijgt als gevolg van de splitsing of op enig moment daarna een deelneming in de verkrijger(s)

Inleiding

Een mogelijke schematische weergave ziet er als volgt uit:

De belastingplichtige (A) kan in dit scenario op gebruikelijke wijze kiezen voor een fiscaal gefaciliteerde splitsing.1 De toegekende aandelen in de verkrijger(s) – in het voorbeeld Y – kwalificeren op het tijdstip van de splitsing of op enig tijdstip daarna als een deelneming of gaan tot een deelneming behoren. Het doorschuiven van de fiscale boekwaarde is dan niet in alle gevallen voldoende om de vennootschapsbelastingclaim te garanderen. Normaal gesproken is dan namelijk de deelnemingsvrijstelling van toepassing op de deelnemingsvoordelen die na de splitsing door de belastingplichtige worden genoten uit hoofde van de deelneming(en) in de verkrijger(s).2 In die gevallen zou de belastingplichtige zonder flankerende maatregelen het bij de splitsing buiten aanmerking gebleven vervreemdingsvoordeel na de splitsing belastingvrij kunnen toucheren in de vorm van onbelaste deelnemingsvoordelen. Anders gezegd, de deelnemingsvrijstelling zou dan de belastingclaimhandhavingssystematiek doorkruisen. Om dit tegen te gaan, is een specifieke compartimenteringsmaatregel getroffen in art. 13h Wet VPB 1969.

Het handhaven van de vennootschapsbelastingclaim

Art. 13h, aanhef en onderdeel a, Wet VPB 1969 bepaalt dat de deelnemingsvrijstelling bij de belastingplichtige niet van toepassing is op positieve voordelen uit hoofde van de deelneming in de verkrijger tot het bedrag van het vervreemdingsvoordeel dat bij de splitsing op grond van de splitsingsfaciliteit buiten aanmerking is gebleven.3 De deelnemingsvrijstelling is niet uitgesloten voor zover het voordeel al eerder in aanmerking is genomen. Daarmee wordt recht gedaan aan situaties waarin de verkregen aandelen niet direct na de splitsing een deelneming vormen maar pas op een later tijdstip.4 In de tussenperiode kunnen belaste voordelen zijn genoten en het is terecht dat de art. 13h-claim daarmee wordt verlaagd.5 Het is van belang te onderkennen dat art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 de deelnemingsvrijstelling alleen uitschakelt op positieve voordelen.

In art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 wordt de deelnemingsvrijstelling uitgeschakeld voor alle deelnemingsvoordelen (zoals vervreemdingswinsten), met uitzondering van uitkeringen van winst. Dividenduitkeringen zijn dus (wel) vrijgesteld.6 Voor de reden van deze uitzondering moeten we terug in de tijd. De voorloper van het huidige art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 is met terugwerkende kracht tot 1 januari 1992 ingevoerd en had uitsluitend betrekking op aandelenfusies.7 Volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel werd de deelnemingsvrijstelling uitgeschakeld voor alle deelnemingsvoordelen, dus ook voor uitkeringen van winst.8 De wetgever onderkende een mogelijke spanning met de Moeder-dochterrichtlijn, maar vond dat acceptabel.9 Later is bij amendement voorgesteld alsnog een uitzondering te maken voor winstuitkeringen en dat voorstel is overgenomen.10 Vervolgens zijn in 1998 verwijzingen naar de splitsingsfaciliteit en juridische fusiefaciliteit toegevoegd aan art. 13h Wet VPB 1969, maar de uitzondering voor dividenduitkeringen is gehandhaafd.11

Naar mijn mening voldoet art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 slechts gedeeltelijk aan de fiscaal-theoretische toets, namelijk voor zover daarmee wordt bereikt dat de bij de splitsing doorgeschoven vennootschapsbelastingclaim behouden blijft.12 Art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 is echter niet waterdicht door de uitzondering voor uitkeringen van winst. De belastingplichtige kan door deze uitzondering na de splitsing belastingvrij dividenden ontvangen uit hoofde van de deelneming(en) in de verkrijger(s). Vervolgens kan zo’n lichter gemaakte deelneming worden vervreemd. Via deze route kan de bij de splitsing doorgeschoven belastingclaim (deels) teniet worden gedaan.13 De belastingvrij ontvangen dividenden verlagen immers het vervreemdingsresultaat. Dit eindresultaat conflicteert met de fiscaal-theoretische toets. Omdat de fiscaaltechnische toets in samenhang met de fiscaal-theoretische toets dient te worden aangelegd, zorgt deze onterechte uitzondering ervoor dat ook de fiscaaltechnische toets niet slaagt. Gelet op het voorgaande pleit ik ervoor de uitzondering voor winstuitkeringen in art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 te schrappen zodat de vennootschapsbelastingclaim geheel intact blijft.

Als het belang dat de belastingplichtige bij de splitsing krijgt toegekend in een verkrijger een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming is, komt de belastingplichtige normaal gesproken in aanmerking voor deelnemingsverrekening.14 Art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 schakelt deze verrekening na de splitsing niet uit. Dit terwijl de aandelen/niet-deelneming in de splitser zich bij de belastingplichtige ten tijde van de splitsing geheel in de belaste sfeer bevinden.15 Hoewel het praktische belang waarschijnlijk niet zeer groot is, kan dit effectief tot belastingclaimverlies leiden. De fiscaal-theoretische toets eist daarom dat art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 op dit punt wordt aangepast.

Art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 maakt niet duidelijk hoe moet worden omgegaan met situaties waarin meerdere verkrijgende rechtspersonen aan de splitsing deelnemen.16 De belastingplichtige houdt in die gevallen na de splitsing doorgaans meerdere aandelenbelangen, namelijk in iedere verkrijger.17 Deze aandelenbelangen kunnen na de splitsing allemaal (gaan) kwalificeren als deelneming. Meer specifiek is het de vraag of de art. 13h-claim – naar evenredigheid – moet worden verdeeld over deze aandelenbelangen. Een alternatieve benadering is dat de art. 13h-claim in zijn geheel wordt gekoppeld aan ieder aandelenbelang waarna een positief deelnemingsvoordeel na de splitsing, ongeacht in verband met welk aandelenbelang dat wordt genoten, in mindering komt op de totale art. 13h-claim. De fiscaaltechnische toets eist dat dit punt wordt opgehelderd. Het heeft mijn voorkeur de art. 13h-claim naar evenredigheid te verdelen over de aandelenbelangen.18 Er wordt dan aangesloten bij de belastingclaim die naar ieder aandelenbelang is verhuisd. Voor het bepalen van het evenredig gedeelte kan worden aangesloten bij de evenredigheidsmaatstaf in art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 5, onderdeel a, Wet IB 2001. In het verlengde van dit punt wijs ik erop dat de aandelen in één of meer verkrijgers na de splitsing geen deelneming kunnen vormen, terwijl de aandelen in één of meer andere verkrijgers direct na de splitsing of in de periode daarna wel een deelneming zijn of daartoe gaan behoren. Art. 13h Wet VPB 1969 zal uitsluitend van toepassing kunnen zijn op aandelen die een deelneming (gaan) vormen. Het lijkt mij evident dat de belastingclaim die op grond van de doorschuiftechniek van art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 3 en lid 5, onderdeel a, Wet IB 2001 is doorgeschoven naar de aandelen die geen deelneming vormen niet ook nog eens wordt gekoppeld aan de aandelen die wel een deelneming (gaan) vormen.

De vraag rijst of het schrappen van de uitzondering voor winstuitkeringen (zie hiervóór) de toets aan hoger recht in de vorm van de Moeder-dochterrichtlijn kan doorstaan. Op grond van art. 4, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn moet de lidstaat van de moedermaatschappij namelijk onder voorwaarden een vrijstelling of verrekening verlenen voor winstuitkeringen door een dochtermaatschappij die is gevestigd in een andere lidstaat.19 Dit geldt overigens alleen als de moedermaatschappij een belang van ten minste 10% heeft in die dochtermaatschappij.20 Gelet op dit laatste kan de uitzondering voor winstuitkeringen in art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 in ieder geval worden geschrapt voor gevallen waarin de belastingplichtige een belang van minder dan 10% heeft in de verkrijger(s). Maar zelfs bij een belang van 10% of meer is het uitsluiten van de deelnemingsvrijstelling op ontvangen winstuitkeringen gegeven de specifieke context mijns inziens niet strijdig met de Moeder-dochterrichtlijn. Het gaat hier namelijk over het afwikkelen van een belastingclaim die bij de fiscaal gefaciliteerde splitsing is doorgeschoven naar de verkregen aandelen. En dit geheel in overeenstemming met art. 8 Fusierichtlijn. Gegeven deze context zou het naar mijn mening systematisch onjuist zijn als de Moeder-dochterrichtlijn belastingheffing op de voet van art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 over winstuitkeringen zou verbieden. De Moeder-dochterrichtlijn zou dan namelijk indruisen tegen één van de doelstellingen van de Fusierichtlijn, te weten het waarborgen van de belastingclaims van de lidstaten.21

Ik onderken dat de zojuist besproken visie niet door iedereen wordt gedeeld.22 Bovendien is onduidelijk hoe het Hof van Justitie hier desgevraagd tegenaan zal kijken. Wellicht is in het arrest Punch Graphix al een tipje van de sluier opgelicht.23 In die zaak stond de vraag centraal of de Belgische fiscus art. 4, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn buiten toepassing mocht laten in het geval van een juridische fusie tussen een verkrijgende moedervennootschap en twee verdwijnende dochtervennootschappen. Deze juridische fusie werd nationaalrechtelijk gelijkgeschakeld met een liquidatie. De Belgische fiscus meende dat art. 4, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn buiten toepassing kon blijven omdat daarin een uitzondering is opgenomen voor de liquidatie van de dochteronderneming. Het Hof van Justitie oordeelde dat de definitie van het begrip fusie in de Fusierichtlijn ook relevant is voor de uitlegging van het begrip liquidatie in art. 4, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn.24 Uit art. 2, onderdeel a, Fusierichtlijn volgt dat een fusie geen liquidatie is. Daarom mocht art. 4, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn niet buiten toepassing blijven. Een interessant aspect van het arrest is dat het Hof van Justitie oordeelde dat de Fusierichtlijn en de Moeder-dochterrichtlijn één geheel vormen doordat zij elkaar aanvullen.25 Hoewel voorzichtigheid is geboden, zou dit – mijns inziens casusoverstijgende – oordeel kunnen worden opgevat als een aanwijzing dat art. 4, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn dient te worden uitgelegd met inachtneming van de in de Fusierichtlijn neergelegde doorschuiftechniek. Dat zou dan impliceren dat art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 de deelnemingsvrijstelling ook mag uitschakelen voor winstuitkeringen, vanzelfsprekend tot het bedrag van het voordeel dat bij de splitsing is doorgeschoven. Volgens mij is dit een alleszins redelijke uitleg. Gelet op het voorgaande blijf ik erbij dat de uitzondering voor uitkeringen van winst in art. 13h, onderdeel a, Wet VPB 1969 dient te vervallen.

De vaststelling van het opgeofferde bedrag voor de toegekende aandelen

Art. 13h, aanhef en onderdeel b, Wet VPB 1969 regelt de omvang van het opgeofferde bedrag dat bij de belastingplichtige geldt voor de toegekende aandelen in de verkrijger(s).26 De verkrijgingsprijs van die aandelen wordt niet hoger gesteld dan het bedrag dat de belastingplichtige heeft opgeofferd voor de aandelen in de splitser. Met deze bepaling wil de wetgever voorkomen dat het bij de belastingplichtige als gevolg van de fiscaal gefaciliteerde splitsing niet in aanmerking genomen voordeel, bij een eventuele latere liquidatie van de verkrijger(s), in de vorm van een liquidatieverlies ten laste van de winst wordt gebracht.27 Het bedrag dat is opgeofferd voor de aandelen in de splitser fungeert dus als een bovengrens voor het opgeofferde bedrag dat geldt voor de verkregen deelneming(en) in de verkrijger(s). In de literatuur is de vraag opgeworpen waarom belastingplichtigen het opgeofferde bedrag niet mogen stellen op de waarde in het economische verkeer daarvan ten tijde van de splitsing.28 Dat is namelijk het bedrag dat de belastingplichtige daarvoor bij de splitsing heeft opgeofferd. Die waarde correspondeert immers met een evenredig gedeelte van de waarde in het economische verkeer van de fictief vervreemde aandelen in de splitser. In deze redenering lijkt echter uit het oog te worden verloren dat de belastingplichtige bij de splitsing niet afrekent over het vervreemdingsvoordeel.29 Volgens mij is het terecht dat dit onbelast gebleven voordeel niet op een later moment in de vorm van een liquidatieverlies wordt afgetrokken.

Zoals hiervóór is vermeld, wordt in art. 13h, onderdeel b, Wet VPB 1969 gebruikgemaakt van de frase ‘niet hoger gesteld dan’. Dit betekent volgens mij dat de verkrijgingsprijs van de toegekende aandelen in de verkrijger(s) wordt gesteld op het laagste van de volgende bedragen: (i) het bedrag dat is opgeofferd voor de fictief vervreemde aandelen in de splitsende rechtspersoon en (ii) de waarde in het economische verkeer van de verkregen aandelen.30 Ik wijs erop dat art. 13h Wet VPB 1969 alleen van toepassing is als de aandelen in de splitser bij de belastingplichtige ten tijde van de splitsing geen deelneming vormen. Deze aandelen bevinden zich op dat moment dus in de belaste sfeer. Aangenomen mag worden dat de belastingplichtige een waardedaling van die aandelen ten opzichte van de verwervingsprijs in de periode vóór de splitsing ten laste van de winst zal hebben gebracht.31 Het is de vraag of art. 13h, onderdeel b, Wet VPB 1969 op dit punt geheel juist is vormgegeven. Dit kan worden verduidelijkt met een voorbeeld. Stel dat de belastingplichtige 4% van de aandelen in BV S aanschaft voor € 1 miljoen. Na deze verwerving daalt de waarde van deze aandelen tot € 200.000. De belastingplichtige brengt de waardedaling van € 800.000 ten laste van de winst. In het volgende jaar komt een splitsing tot stand met BV S als de splitsende rechtspersoon. De waarde in het economische verkeer van de aandelen in BV S is ten tijde van de splitsing € 500.000. Laten we aannemen dat de belastingplichtige direct vóór het splitsingstijdstip nog geen rekening heeft gehouden met de waardestijging van € 300.000.32 In dat geval realiseert de belastingplichtige bij de splitsing een vervreemdingsvoordeel van € 300.000. De belastingplichtige past hierop de splitsingsfaciliteit toe, zodat acute vennootschapsbelasting achterwege blijft.33 Het opgeofferde bedrag voor de verkregen aandelen in de verkrijger(s) wordt op grond van art. 13h, onderdeel b, Wet VPB 1969 niet hoger gesteld dan het bedrag dat is opgeofferd voor de aandelen in de splitser. Op basis van de wettekst lijkt het opgeofferde bedrag in dit voorbeeld uit te komen op € 500.000. Dat is namelijk de waarde in het economische verkeer van die aandelen en deze is lager dan het bedrag dat was opgeofferd voor de aandelen in de splitser, te weten € 1 miljoen. Gelet op de ratio van art. 13h, onderdeel b, Wet VPB 1969 zou het opgeofferde bedrag voor de verkregen aandelen in totaal volgens mij € 200.000 moeten zijn.34 Daarom conflicteert art. 13h, onderdeel b, Wet VPB 1969 met de fiscaal-theoretische toets en met de fiscaaltechnische toets. Hoewel deze bepaling de belastingplichtige bij de splitsing niet belemmert, is het niet de bedoeling (potentieel) dubbele verliesneming te faciliteren.

Het lijkt mij zuiverder en duidelijker als in art. 13h, onderdeel b, Wet VPB 1969 het volgende wordt bepaald: voor de bepaling van het opgeofferde bedrag wordt de verkrijgingsprijs voor de verkregen aandelen gesteld op de waarde in het economische verkeer van die aandelen, verminderd met (een evenredig gedeelte van) het voordeel dat bij de fiscaal gefaciliteerde aandelenfusie, splitsing of juridische fusie buiten aanmerking is gebleven.35 Met deze formulering sluit de wettekst aan bij doel en strekking van de bepaling. In het zojuist behandelde voorbeeld komt het opgeofferde bedrag dan uit op € 200.000. Met de tussen haakjes geplaatste woorden ‘een evenredig gedeelte van’ heb ik het oog op splitsingen. Aan een zuivere splitsing nemen ten minste twee verkrijgers deel. Ook bij een afsplitsing kan sprake zijn van meerdere verkrijgers, maar dat hoeft niet.36 In het huidige artikel 13h, onderdeel b, Wet VPB 1969 wordt uitgegaan van één deelneming.37 Voor het bepalen van het evenredig gedeelte dient te worden aangesloten bij art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 5, onderdeel a, Wet IB 2001. Dit dient expliciet te worden vastgelegd in de wettekst. Op deze wijze wordt beter rechtgedaan aan de fiscaaltechnische toets. De toets aan hoger recht levert geen nadere inzichten op. De Fusierichtlijn bevat op dit punt geen regelende voorschriften.

Lidmaatschapsrechten en opties?

In art. 13h Wet VPB 1969 worden uitsluitend aandelen en winstbewijzen genoemd. Als deze bepaling grammaticaal wordt geïnterpreteerd, geldt zij niet in situaties waarin de belastingplichtige bij een splitsing lidmaatschapsrechten of opties krijgt toegekend. In de literatuur is specifiek met betrekking tot aandelenfusies een mogelijk heffingslek gesignaleerd.38 Een belastingplichtige zou aandelen die geen deelneming vormen door middel van een fiscaal gefaciliteerde aandelenfusie – dus zonder acute heffing van vennootschapsbelasting – kunnen ruilen tegen lidmaatschapsrechten in een coöperatie die per definitie als een deelneming kwalificeren.39 Volgens de tekst is art. 13h Wet VPB 1969 in zo’n situatie na de aandelenfusie niet van toepassing omdat daarin wordt gesproken over ‘verkregen aandelen of winstbewijzen’ en dus niet over lidmaatschapsrechten. Dit zou betekenen dat geen bepaling eraan in de weg staat dat de belastingplichtige het bij de aandelenfusie niet in aanmerking genomen vervreemdingsvoordeel na de aandelenfusie belastingvrij onder de deelnemingsvrijstelling kan genieten.

De vraag rijst of een vergelijkbaar potentieel heffingslek aan de orde kan zijn bij een splitsing waaraan een coöperatie als splitsingspartner deelneemt. Dat lijkt niet het geval. Volgens de hoofdregel van art. 2:334b, lid 1, BW moeten de partijen bij een splitsing namelijk dezelfde rechtsvorm hebben. Een belastingplichtig lichaam met lidmaatschapsrechten in een splitsende coöperatie zal bij de splitsing in de regel lidmaatschapsrechten in alle verkrijgende coöperaties toegekend krijgen.40 De belastingplichtige houdt dan zowel vóór als na de splitsing een deelneming.41 Er bestaat dan geen behoefte aan een compartimenteringsregeling zoals art. 13h Wet VPB 1969.

Geldt deze conclusie ook voor splitsingen tussen verenigingen en tussen onderlinge waarborgmaatschappijen? Ik doel hierbij op gevallen waarin de lidmaatschapsrechten in de splitsende vereniging of onderlinge waarborgmaatschappij zich bij de belastingplichtige in de belaste sfeer bevinden. Stel dat de belastingplichtige bij de splitsing gebruikmaakt van de splitsingsfaciliteit.42 Na de splitsing doet de belastingplichtige een beroep op de beleidsmatige goedkeuring op grond waarvan de lidmaatschapsrechten in de verkrijgende vereniging of onderlinge waarborgmaatschappij (kort gezegd) een ‘deelneming’ kunnen vormen.43 Hoewel dit redelijk vergezocht is, dreigt in zo’n geval mogelijk een heffingslek als de belastingplichtige een lid/verzekerde is van een onderlinge waarborgmaatschappij. De goedkeuring bepaalt namelijk dat het belang van de belastingplichtige wordt behandeld als een lidmaatschapsrecht van een coöperatie en dat is per definitie een deelneming. Er is dan sprake van een sfeerovergang van niet-deelneming naar deelneming. Ik vraag mij overigens af of dit daadwerkelijk een potentieel heffingslek is. Mogelijk dat de belastingplichtige vóór de splitsing ter zake van de lidmaatschapsrechten in de splitsende onderlinge waarborgmaatschappij ook al gebruik had kunnen maken van deze beleidsmatige goedkeuring. Is een belastingplichtige lid/kapitaalverschaffer van een onderlinge waarborgmaatschappij of lid van een volledig belastingplichtige vereniging, dan is een potentieel heffingslek mijns inziens niet aan de orde. De bedoelde goedkeuring houdt voor die gevallen namelijk in dat het lidmaatschapsrecht wordt behandeld als een bezit van aandelen in een vennootschap. Het lijkt mij aannemelijk dat art. 13h Wet VPB 1969 dan na de splitsing kan worden toegepast.

De positie van een belastingplichtige met optierechten is zo mogelijk nog onduidelijker. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan in elk geval worden afgeleid dat optierechten in bepaalde gevallen onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling vallen. Het is evenwel niet zeker of het uitsluitend houden van opties kan betekenen dat de optiehouder beschikt over een deelneming.44 Die onzekerheid zou kunnen doorwerken naar de toepassing van art. 13h Wet VPB 1969.

Gelet op de bespiegelingen in dit onderdeel lijkt het mij geen overbodige luxe als de wetgever in art. 13h Wet VPB 1969 een gelijkstellingsbepaling opneemt, al was het maar om het potentiële heffingslek in relatie tot aandelenfusies te dichten. Het komt mij voor dat kan worden aangesloten bij de gelijkstellingsbepalingen van art. 3.56, lid 5, onderdelen b en c, Wet IB 2001.