2.4.2.5.1 Een kwestie van rechtsopvatting

Aan het hebben van rechtsonzekerheidsbezwaren ligt de opvatting ten grondslag dat het recht een normatief geheel is dat de antwoorden bevat voor opkomende rechtsvragen. Verwijzing naar de omstandigheden van het geval, zoals met name de open norm ‘redelijkheid en billijkheid’ dat doet, verhoudt zich slecht met de opvatting dat in toekomstige gevallen de rechtsgevolgen voorspelbaar moeten zijn; dat het rechtssysteem een eenduidige juridische oplossing biedt voor de gerezen problemen. Van Zaltbommel1 beschouwt in deze lijn open normen als de bijl aan de wortel van het rechtssysteem.

Van Zaltbommel heeft ‘een verslag van de ondergang van het recht als systeem’ geschreven.2 Hij stelt voorop dat het recht betekenis heeft door de orde die het schept (of dient) en de zeggingskracht (onmiddellijke betekenisvolheid) die het heeft.3 Het gaat hier om betekenis van het recht als systeem, waarmee Van Zaltbommel bedoelt dat het recht autonoom is (‘een zelfstandige werkelijkheid’). Verlies van zeggingskracht van het recht leidt tot afnemende autonomie van het recht, dat voor Van Zaltbommel verlies van betekenis van het recht als systeem impliceert.

De ondergang van het recht als systeem voltrekt zich, in de benadering van Van Zaltbommel, als gevolg van drie uitbarstingen. De derde betreft de vage (open) normen.4 Door het ‘overvloedige’ gebruik ervan, met name op het terrein van het overeenkomsten- en verbintenissenrecht, zijn vage normen de kern van het BW gaan uitmaken. Vanuit een systeemoptiek ontstaat hier een toenemende spanning. Tegenover de benadering van het recht als systeem staat de hermeneutische benadering5 volgens welke de definitieve normering niet is gegeven met de constructie van het recht – bijvoorbeeld door de wetgever – maar bij het gebruik van het recht. In die benadering wordt aan de geconstrueerde normen, zoals wetgeving, geen rechtszekerheidseisen gesteld en leveren open normen bijgevolg geen spanning op.6