9.7.1.b Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring

Door de fusie is de 403-verklaring voor de toekomst zinledig geworden.1 Aangezien de 403-maatschappij is opgehouden te bestaan, kan zij geen rechtshandelingen meer verrichten waaruit schulden voortvloeien waarvoor de moedermaatschappij op grond van deze verklaring aansprakelijk is. De moedermaatschappij kan de 403-verklaring voor de duidelijkheid intrekken.

Een andere vraag is welke gevolgen de fusie heeft voor de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment van de fusie. Door de fusie is het vermogen van de 403-maatschappij, waaronder de desbetreffende schulden, onder algemene titel overgegaan op de moedermaatschappij. Dit betekent dat de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring aansprakelijk is voor haar eigen schulden. Het is de vraag of dit met zich brengt dat de 403-aansprakelijkheid is vervallen.

In de literatuur wordt aangenomen, naar mijn mening terecht, dat een crediteur na de fusie twee vorderingen heeft op de moedermaatschappij – waarbij de crediteur in totaal vanzelfsprekend maar één keer (volledig) kan worden voldaan.2^,3 Ten eerste heeft de crediteur een vordering op de moedermaatschappij die voortvloeit uit de oorspronkelijke rechtsverhouding met de 403-maatschappij – waarbij de moedermaatschappij door de fusie de positie van de 403-maatschappij heeft overgenomen. Daarnaast heeft de crediteur een vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring.

Ik ben van mening dat de moedermaatschappij na de fusie op grond van de 403-verklaring niet alleen aansprakelijk is voor de schulden die ten tijde van de fusie al uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij zijn voortgevloeid, maar ook voor de schulden die daarna voortvloeien uit een daarvoor verrichte rechtshandeling. In hoofdstuk 5 heb ik met betrekking tot de temporele reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid geconcludeerd dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij is gerelateerd aan het moment waarop de 403-maatschappij de rechtshandeling heeft verricht waaruit een schuld voortvloeit.4 Als de desbetreffende rechtshandeling onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid valt, is de moedermaatschappij aansprakelijk voor alle schulden die daaruit voortvloeien. Mijns inziens vervalt deze aansprakelijkheid van de moedermaatschappij niet als gevolg van de fusie met de 403-maatschappij. Als bijvoorbeeld een werknemer in het verleden een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met de 403-maatschappij en er na de fusie een loonvordering voortvloeit uit deze overeenkomst, heeft de werknemer mijns inziens dus twee vorderingen op de moedermaatschappij. Ten eerste kan de werknemer zich op de moedermaatschappij verhalen op grond van de oorspronkelijke rechtsverhouding met de 403-maatschappij – waarbij de moedermaatschappij door de fusie de positie van de 403-maatschappij heeft overgenomen. Daarnaast kan hij zich op grond van de 403-verklaring op de moedermaatschappij verhalen. Een andere uitkomst zou hetzelfde gevolg hebben als een gedeeltelijke beëindiging van de 403-aansprakelijkheid buiten art. 2:404 BW5 om. Een crediteur kan dan geen beroep doen op de procedures en waarborgen uit deze bepaling die beogen zijn verhaalsrecht te beschermen. Hij kan dan onder meer geen verzet instellen en verlangen dat hem een vervangende waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vordering.6 De crediteur zou dan in een nadeliger positie kunnen komen zonder dat hij daar invloed op heeft.7 Een moedermaatschappij zou een fusie met de 403-maatschappij zelfs kunnen misbruiken om ervoor te zorgen dat er geen nieuwe schulden meer onder de 403-aansprakelijkheid vallen.

Een andere reden waarom het voor de crediteuren van belang is dat zij hun verhaalsrecht op de moeder- en de 403-maatschappij – waarbij de moedermaatschappij door de fusie de positie van de 403-maatschappij heeft ingenomen – behouden, is omdat er verschillende voorwaarden kunnen gelden met betrekking tot de nakoming van de vordering op grond van de 403-verklaring en de vordering uit hoofde van de oorspronkelijke rechtsverhouding met de 403-maatschappij. Ik heb eerder opgemerkt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring betekent dat beide vorderingen onafhankelijk van elkaar bestaan.8 Als een crediteur een bevoorrechte of een achtergestelde vordering heeft op de 403-maatschappij, heeft hij op grond van de 403-verklaring een concurrente vordering op de moedermaatschappij.9 Daarnaast leidt de verjaring van de vordering op de 403-maatschappij er niet automatisch toe dat ook de vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring is verjaard.10 Tot slot is het mogelijk dat aan de 403-maatschappij uitstel van betaling is verleend, of dat zij haar nakoming opschort. De moedermaatschappij kan hier geen beroep op doen als zij wordt aangesproken om de vordering op grond van de 403-verklaring te voldoen.11 Als een crediteur door de fusie van de moeder- en de 403-maatschappij zijn verhaalsrecht tegenover een van beide zou verliezen, bestaat het risico dat hij de vordering met een sterker verhaalsrecht verliest en slechts de vordering met een zwakker verhaalsrecht overhoudt. Dit zou een ongerechtvaardigde benadeling zijn van de crediteur.