2.3.4.0 Introductie

Uit empirisch onderzoek is gebleken dat de keuze voor een bepaald recht, de waarde van de vennootschap met enkele procenten kan doen toenemen en derhalve van groot belang is.1 Voor de beursvennootschappen hebben regels van meer inhoudelijk vennootschapsrecht, zoals regels over de interne structuur en de betrekkingen tussen de betrokkenen van de vennootschap, een doorslaggevende rol bij deze keuze voor een bepaald recht. Met name beïnvloeden de bepalingen die betrekking hebben op fusies en overnames en de aansprakelijkheid van functionarissen de keuze van de beursvennootschappen.2 Door de verschillen in het inhoudelijke recht, de hoeveelheid jurisdicties waaruit gekozen kan worden en de gemeenschappelijke taal kunnen kapitaalvennootschappen rondkijken welke regelgeving het best aansluit bij hun behoeftes. De kwaliteit van gespecialiseerde rechterlijke instanties speelt daarnaast ook een belangrijke rol in de afweging.3 Jurisprudentie, legal opinions en sterk ontwikkeld vennootschapsrecht zullen bovendien zorgen voor een grotere voorspelbaarheid voor het structureren van transacties, verlagen de advieskosten en zorgen voor een vermindering van de kosten van ondernemingsactiviteiten.4 Ook voor kleine besloten vennootschappen bestaat een positieve correlatie tussen de incorporatie-keuze en de kwaliteit van de rechterlijke instanties.5 Een verplaatsing van de statutaire of werkelijke zetel binnen de Verenigde Staten heeft verder op grond van § 368 (a)(1)(A) en (F) van de Intern& Revenue Code6 in de Verenigde Staten geen fiscale gevolgen, zoals een eindafrekening. Dit is van groot belang omdat bij gebrek aan een dergelijke bepaling de mobiliteit via de belastingwetgeving alsnog kan worden belemmerd. Uit empirisch onderzoek is gebleken dat naast de inhoudelijke invulling van het recht, ook een tijdige reactie op de wijzigingen in het recht van een andere staat, bijvoorbeeld Delaware, onafhankelijk van de invulling van deze reactie, een positiever effect heeft op het behoud van vennootschappen dan een latere maar meer gewenste wijziging.7 Snelheid en dynamiek in het vennootschapsrecht hebben derhalve ook impact op de keuze voor een bepaalde incorporatiestaat. De migratiestromen van vennootschappen laten zien dat staten die via het vennootschapsrecht actief reageren en anticiperen op de behoeften van vennootschappen, meer vennootschappen aantrekken en minder vennootschappen verliezen dan staten die dit in mindere mate doen.8 Veel van de beursvennootschappen, hebben zich fysiek gevestigd in de staten die een grote economie en bevolking hebben, zoals Californië en Texas, en hebben zich geïncorporeerd in Delaware. Daarnaast is er een aantal beursvennootschappen dat de statutaire zetel toch heeft gevestigd in de staat van de activiteiten zelf. Staten die het relatief slecht doen in het aantrekken van de statutaire vestigingen van vennootschappen die hun activiteiten in een andere staat uitvoeren, zijn succesvol in het behouden van een significant deel van hun eigen vennootschappen. Uit de migratiecijfers blijkt dat de staten onderling ook niet echt met elkaar concurreren om elkaars vennootschappen aan te trekken. De staten proberen de statutaire vestiging van de vennootschappen die ook hun activiteiten in de staat uitvoeren te behouden. De competitie is niet zozeer een strijd tussen alle staten om alle beursvennootschappen, maar meer een strijd tussen Delaware en de staat, waar de vennootschappen hun activiteiten uitvoeren.