5.5.2 Afstand van regresakte

In de literatuur bestaat onzekerheid over de effectiviteit van de afstand van regresakte. De belangrijkste vraag hierbij is of een overeenkomst van afstand van een toekomstig regresrecht wordt doorkruist door het failliet van de afstanddoende partij waarbij de regresvordering ontstaat na zijn faillissement. Navolgend wordt ingegaan op de faillissementsbestendigheid van de afstand van regresakte in concernfinancieringsverband.

Afstand doen van een vorderingsrecht is geregeld in art. 6:160 BW. Uit dit artikel volgt dat een verbintenis tenietgaat door een overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar, waarbij de schuldeiser afstand doet van zijn vorderingsrecht. De overeenkomst van afstand kan twee verschillende vormen aannemen: (I) de afstand om niet en (II) de afstand anders dan om niet. De tegenprestatie bij een overeenkomst van afstand anders dan om niet kan bestaan uit het verrichten van een nieuwe prestatie of een nieuwe verbintenis.1 Het sluiten van een nieuwe verbintenis kent drie vormen. Ten eerste: de nieuwe verbintenis wordt tussen de oude schuldenaar en de oude schuldeiser gesloten. Ten tweede: de nieuwe verbintenis wordt tussen de oude schuldenaar en een nieuwe schuldeiser gesloten. Ten derde: de nieuwe verbintenis wordt tussen een nieuwe schuldenaar en een oude schuldeiser gesloten.2

Bij het doen van afstand van een regresvordering zal volgens het bepaalde in art. 6:160 BW eerst duidelijk moeten zijn wie de schuldeiser is. Mijns inziens is dit de hoofdelijk schuldenaar die boven zijn aandeel in de schuld heeft bijgedragen. Ook de aangesproken borg kan gekwalificeerd worden als schuldeiser in de zin van 6:160 BW.3 Uit art. 6:26 BW kan worden afgeleid dat op toekomstige verbintenissen niet dezelfde bepalingen toepasbaar zijn als op voorwaardelijke verbintenissen. Desalniettemin blijkt noch uit art. 6:160 BW, noch uit de parlementaire geschiedenis dat het schuldenaren verboden is om afstand te doen van toekomstige vorderingen.4

Om afstand te doen van een (toekomstig) vorderingsrecht is het noodzakelijk dat de partijen en de vordering waar afstand van wordt gedaan, of waarvan partijen niet willen dat deze ontstaat, in voldoende mate bepaalbaar zijn in de zin van art. 6:227 jo art. 6:216 BW. Vaak is nog niet bekend ten opzichte van welke concernvennootschap afstand wordt gedaan. Dit is niet problematisch zolang een afstand van regresakte zodanig is opgesteld dat dit op het moment van uittreden duidelijk wordt.5 Dit kan bewerkstelligd worden wanneer het doen van afstand geschiedt onder de opschortende voorwaarde van het uitvaren van de concernvennootschap jegens welke afstand wordt gedaan. Het gebruiken van opschortende voorwaarden geeft partijen de mogelijkheid om gedifferentieerd om te gaan met het doen van afstand. Het is namelijk denkbaar dat wanneer de moedervennootschap door de bank wordt aangesproken uit hoofdelijkheid, deze vennootschap regres wil kunnen nemen op de andere concernvennootschappen. Het te allen tijde uitsluiten van regres kan daarom onwenselijk zijn.

Naast de partijen, moet ook het type vordering en de omvang van de vordering zijn bepaald. Aangezien partijen geen afstand doen van alle vorderingen is een nadere omschrijving van belang. Mijns inziens is de soort vordering afdoende omschreven wanneer de bedoelde vordering wordt aangeduid als ‘vorderingen uit hoofde van regres en subrogatie’.6 De bepaalbaarheid van de omvang van de vordering is in beginsel geen voorwaarde voor de geldigheid van een overeenkomst van afstand. Het is wel vereist dat op een later tijdstip de omvang van de vordering vast is te stellen.7 De toepassing van het profijtbeginsel is in concernverband soms onduidelijk en daarom niet ideaal om te gebruiken voor het bepalen van de omvang van de regresvordering bij een overeenkomst van afstand. Dit beginsel leidt niet tot ‘maximale’ rechtszekerheid. Los van deze kanttekening, geeft het voorgaande aanleiding voor de overtuiging dat een toekomstige regresvordering in voldoende mate kan worden bepaald. Overigens kunnen partijen de bepaalbaarheid van de regresvordering vergroten door afstand te doen van bepaalde onderdelen van het regresrecht zoals de omslagplicht.8

Verschillende auteurs menen dat voor het tot stand komen van de inhoud van de overeenkomst van afstand, beschikkingsbevoegdheid vereist is. Met name in faillissement zou dit tot problemen kunnen leiden. Ophof stelt dat vanwege het fixatiebeginsel9 (art. 23 jo 35 Fw)10 beschikkingsonbevoegdheid ex art. 3:84 BW een obstakel is voor het ontstaan van de regresvordering bij faillietverklaring van degene die over de vordering beschikte. Immers op het moment dat de opschortende voorwaarde wordt vervuld, moeten er ook goederenrechtelijke handelingen zijn verricht door degene die over de vordering beschikte en beschikkingsbevoegd is. De gedachtegang van Ophof volgend zou conform de nemo-plusregel, alleen de curator van de failliet afstand van het regresrecht kunnen doen. Doorgaans zal de curator hiertoe niet genegen zijn.

Ophof ziet wat dit aangaat verwantschap tussen het doen van afstand van een vorderingsrecht en het doen van afstand van een beperkt recht. Hij beschouwt het doen van afstand als een beschikkingshandeling in de zin van art. 3:98 jo art. 3:83 jo art. 3:84 BW.11 Ook trekt hij een vergelijking met cessie op grond van de veronderstelling dat zowel cessie als de overeenkomst van afstand gericht zijn op het verschuiven van vermogensbestanddelen. Ter zake van het verschuiven van de regresvordering uit het vermogen van de regresgerechtigde, meent hij dat de afstand van regresakte van een toekomstige regresvordering aan dezelfde regels onderhevig is als bij het cederen van zo’n vordering.12

De door Ophof gemaakte parallellen tussen de overeenkomst van afstand enerzijds en beperkte rechten en cessie anderzijds, lopen mijns inziens spaak. Art. 3:98 BW ziet op de afstand van beperkte rechten en niet op de afstand van een vorderingsrecht. In de parlementaire geschiedenis van art. 3:98 BW zijn geen aanwijzingen om hier anders over te denken.13 Hierbij heeft het doen van afstand van een beperkt recht tot gevolg, dat het beperkte recht weer terugkeert naar de hoofdgerechtigde. Dit is niet de situatie bij het doen van afstand van een vorderingsrecht. De schuldenaar wordt ontslagen van zijn verbintenis zonder dat er enig recht terugkeert naar de hoofdgerechtigde.14

Ook de gezochte overeenkomst met het cessiefiguur strandt. Bij het cederen van een vorderingsrecht beogen partijen om de vordering uit het vermogen van A naar het vermogen van B te verschuiven. Kortom, er ontstaat een nieuwe rechthebbende. Bij de cessie van een toekomstige vordering is dit niet anders. Dit in tegenstelling tot de wilsovereenstemming van partijen bij het doen van afstand van een toekomstig vorderingsrecht. De wil van partijen is niet gericht op vermogensverschuiving, maar op het niet doen ontstaan van dat vorderingsrecht.

Het standpunt dat bij afstand van een toekomstig vorderingsrecht de vordering niet ontstaat, is in het verleden verdedigd door Snijders.15 Hij stelt:

Oostwouder, Rongen, Olaerts, Faber en Vermunt sluiten zich aan bij dit standpunt en menen dat de werking van een verklaring van afstand van een toekomstige (regres) vordering ook werking heeft in geval van faillissement. Een dergelijke verklaring heeft, in de opinie van voornoemde auteurs, tot gevolg dat partijen op geen enkel moment rechten van regres zullen toekomen.17

Mijns inziens is dit een juiste constatering. Partijen proberen bij afstand van een toekomstige vordering geen overdracht te bewerkstelligen18, maar beogen het ontstaan van de vordering te voorkomen. Hiervoor zijn geen beschikkingshandelingen nodig. Het betreft een verklaring tussen rechtssubjecten en is een verbintenisrechtelijke figuur. Anders gesteld, het gaat hier om een relatief recht en niet om een absoluut recht.

Dit geldt ook voor een variant op de afstand van regresakte. Namelijk wanneer wordt afgesproken dat de interne draagplicht van een hoofdelijke schuldenaar overeenkomstig is aan het bedrag dat deze hoofdelijke schuldenaar voldoet aan de schuldeiser. In dit geval betaalt de aangesproken schuldenaar niet boven zijn aandeel in de schuld en daarom onstaat er geen regres en/of subrogatie.19

In de literatuur is de vraag opgeworpen of een verklaring van afstand van een toekomstige regresvordering bewerkstelligt dat de rechthebbende afstand van de regresvordering doet zodra deze ontstaat, of dat de regresvordering in het geheel niet ontstaat. In het eerste geval verdwijnt de regresvordering uit het vermogen van de rechthebbende en in het tweede geval verhindert de verklaring het ontstaan van aansprakelijkheid.20 Naar mijn mening verdient het de voorkeur om te spreken over het niet ontstaan van een regresvordering. Bij het doen van afstand van een (absoluut) toekomstige vordering bestaat de vordering als zodanig nog niet, daarbij is het de bedoeling van partijen dat de vordering nooit zal ontstaan. De overeenkomst die dit tussen partijen regelt, heeft dan tot gevolg dat de regresvordering niet in het vermogen van de potentieel rechthebbende komt omdat de vordering nooit ontstaat.

De afstand van regresakte is niet onaantastbaar. Het is zaak om in geval van een precaire vermogenspositie van het concern, er rekening mee te houden dat de concernvennootschap die afstand doet van haar regresrecht en vervolgens meer betaalt dan haar aandeel, haar eigen schuldeisers met beperktere verhaalsmogelijkheden opzadelt. Dit kan leiden tot een succesvol beroep op de actio Pauliana. Benadeelde crediteuren kunnen de betrokken partijen ook aanspreken met een beroep op art. 6:162 BW. Doorgaans zal schadevergoeding worden geëist. Verder kunnen benadeelde partijen op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW vernietiging vorderen van de besluiten waarop een afstand van regresakte berust.21

De benadeelde partijen kunnen ook het bestuur van de afstanddoende concernvennootschap aanspreken. Oostwouder ziet hoofdzakelijk risico’s voor de bestuurdersaansprakelijkheid wanneer de akte wordt gesloten in het zicht van faillissement.22 Bartman echter ziet het risico van bestuurdersaansprakelijkheid ook wanneer het concern een rendabele vermogenspositie heeft.23 In het licht van bestuurdersaansprakelijkheid is in de literatuur overwogen of het doen van afstand van regres niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Immers, de hoofdelijke schuldenaar (of borg) ten laste van wie de schuld wordt gedelgd, wordt een verhaalsmogelijkheid ontnomen. Dit gegeven zou des te zwaarder kunnen wegen wanneer niet alleen afstand wordt gedaan van regres maar ook van subrogatie.24 Wanneer dit handelen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, vormt dit een opmaat voor bestuurdersaansprakelijkheid.

Struycken en Keukens menen dat het doen van afstand van regres en/of subrogatie geen bestuurdersaansprakelijkheid moet opleveren. Afspraken over rechten uit hoofde van regres en subrogatie hebben (mede) tot doel om een herstructurering zo optimaal mogelijk te laten verlopen. Het maken van afspraken neemt in dit licht onzekerheid weg. De bestuurders van niet rendabele concernvennootschappen moeten het concernbelang meewegen in hun besluitvorming en in het belang van het concern en een herstructurering, verhaalsrechten opgeven.25

Ondanks het pleidooi van Struycken en Keukens kan het voor bestuurders van concernvennootschappen een lastige afweging zijn om met een gerust hart gehoor te geven aan een verzoek tot het doen van afstand van verhaalsrechten. De betreffende bestuurders zouden wellicht minder huiverig zijn om het concernbelang zwaarder te laten wegen dan het belang van de eigen vennootschap wanneer er indachtig het voorstel van Forum Europaeum26 onderscheid wordt gemaakt tussen Ordinary companies en Service companies. In dit geval zou het voor bestuurders van Service companies minder bezwaarlijk moeten zijn om zich te voegen naar de wensen van de concernleiding.27

Het is echter een veel voorkomende praktijk dat de bank bij aangaan van het concernkrediet een afstand van regresakte tussen de concernvennootschappen bedingt. Over eventuele gevolgen hiervan voor de aansprakelijkheid van het bestuur van de concernvennootschappen is nog geen rechtspraak. Maar het op deze wijze beperken van regresaanspraken, lijkt een risico te kunnen zijn bij het behoorlijk vervullen van de bestuurstaak.28