7.3.2.d.iii American Depositary Receipts als voorbeeld

Ter illustratie van een mogelijke gelijkstelling van depositary receipts met certificaten, geef ik een voorbeeld met betrekking tot American Depositary Receipts (ADR’s).1

Een ADR-constructie ziet er, kort gezegd, als volgt uit. Een ADR is een verhandelbaar instrument dat een economisch belang vertegenwoordigt in aandelen in het kapitaal van een buitenlandse (lees: niet uit de Verenigde Staten afkomstige) vennootschap. Deze aandelen zijn gedeponeerd bij een bewaarnemer van een Amerikaanse bank, de depositary. Voorbeelden van dergelijke depositaries zijn de Bank of New York Mellon en JP Morgan.2 De depositary geeft voor de door haar gehouden aandelen vervolgens ADR’s uit.3 De ADR’s worden verhandeld op de Amerikaanse beurs.

De depositary is de aandeelhouder en staat als zodanig geregistreerd in het aandeelhouderregister van de uitgevende instelling. Haar komen dan ook in beginsel alle aandeelhoudersrechten toe.

Er bestaat een onderscheid tussen sponsored en unsponsored ADR’s.4 In het eerste geval neemt de vennootschap zelf het initiatief tot het opzetten van een ADR-programma. De verhouding tussen de vennootschap, de depositary en de houders van de receipts is puur verbintenisrechtelijk op grond van een zogenoemde deposit agreement. Deze overeenkomst regelt onder meer dat de depositary het dividend op de aandelen doorbetaalt aan de houders van de receipts en dat zij het stemrecht op de aandelen niet uitoefent zonder instructie van laatstgenoemden.5

Het unsponsored ADR-programma komt tot stand zonder enige betrokkenheid van de vennootschap. Zij is dan ook geen partij bij de deposit agreement. Een belangrijk verschil is dat bij een unsponsored programma de depositary niet gehouden is het stemrecht – door middel van een volmacht of instructierecht – door te geven aan de houders van de receipts.6

Bij de beurshandel en de settlement gelden ADR’s als een Amerikaans effect. Dit betekent onder meer dat de koers in dollars luidt, maar ook dat dividendbetalingen in dollars geschieden. Een ander voordeel is dat de communicatie tussen de vennootschap en ADR-houders, door tussenkomst van de depositary, in het Engels verloopt.

Tot slot is de rechtsverhouding tussen de depositary en de uitgevende instelling (bij sponsored ADR’s) op grond van art. 3 sub b WCC in beginsel onderworpen aan Nederlands recht.7 Dit geldt daarentegen niet voor de verhouding tussen de houders van de receipts en de depositary, zodat eerstgenoemde niet te maken krijgen met allerlei regels van voor hen onbekende buitenlandse rechtsstelsels.

Gelet op het voorgaande vertonen ADR’s naar mijn mening dezelfde materiële kenmerken als certificaten. Het onderscheid tussen sponsored en unsponsored ADR’s komt overeen met het onderscheid tussen bewilligde en niet bewilligde certificaten. Ik acht het goed verdedigbaar om de houders van American Depositary Receipts voor toepassing van de bijzondere uitkoopregeling ex art. 2:359c BW gelijk te stellen met certificaathouders.