5.2.2.4 De commanditair als medebeleidsbepaler aanmerken?

Hierboven in 2.3.3.2 heb ik uiteengezet dat in het wetsvoorstel Personenvennootschappen de bedoeling om de commanditaire vennoot een instructierecht te ontzeggen werd verwoord door in art. 7:837 lid 2 BW te bepalen dat de commanditair door zijn handelen geen ‘beslissende invloed’ mocht uitoefenen op het optreden van de besturende vennoten namens de vennootschap. Deze formulering heeft veel kritiek opgeroepen: zowel haar onduidelijkheid als haar zeer vergaande strekking werden in ruime mate gegispt.1 In een poging deze onduidelijkheid te elimineren heeft Dortmond voorgesteld aansluiting te zoeken bij art. 2:138 lid 7 BW.2 In dit artikel wordt, gelezen in samenhang met art. 2:138 lid 1 BW, bepaald dat degene die het beleid bij een NV (mede) heeft bepaald, als ware hij een bestuurder, ingeval van faillissement van de NV op gelijke voet als formele bestuurders van de NV aansprakelijk is voor de vennootschapsschulden die niet uit de faillissementsboedel kunnen worden voldaan. Dat is het geval, indien het bestuur van de vennootschap zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Art. 2: 248 BW bevat een inhoudelijk identieke regeling voor de BV. Dortmond stelde voor om het verbod tot het uitoefenen van een ‘beslissende invloed’ in de redactie van art. 7:837 lid 2 BW van het wetsvoorstel Personenvennootschappen te vervangen door het verbod ‘het beleid te bepalen of mede te bepalen, als ware hij een besturend vennoot’.3 Hij erkent dat het begrip ‘(mede) beleidsbepalen’ geen duidelijke afbakening heeft, maar meent dat we dan toch ‘weten waar we aan toe zijn’,4 wat mij overigens in zekere zin een contradictio in terminis toeschijnt. Van Olffen stemt in met dit gezichtspunt; hij meent dat het zinvol is aan te sluiten bij begrippen die wij al langer kennen en een duidelijke(r) invulling hebben gekregen.5

Ik betwijfel of met deze formulering veel wordt gewonnen: daarmee wordt wellicht wel een afbakening bereikt, maar niet een afbakening die zinvol is om te bepalen welke handelingen of gedragingen een commanditaire vennoot zijn verboden. In herinnering zij geroepen dat het de bedoeling is om, naast zich extern manifesterende handelingen, slechts die intern gerichte handelingen van een commanditair onder de werking van het bestuursverbod te brengen die aan te merken zijn als een instructie door de commanditair aan de besturend vennoot die feitelijk of juridisch geen andere keuze heeft dan deze op te volgen. Ook Van Olffen gaat met zoveel woorden hiervan uit.6 Nu valt het verstrekken van bindende opdrachten ongetwijfeld onder de term ‘(mede-) beleidsbepalen’: degene die, als ware hij een bestuurder, aan de statutaire bestuurders opdrachten geeft die door dezen als marionetten slaafs worden opgevolgd, zal ongetwijfeld als (mede-)beleidsbepaler worden gekwalificeerd. 7 Probleem is evenwel dat het begrip ‘(mede-)beleidsbepalen’ in de zin van art. 2:138/248 BW blijkens de over dit artikel gepubliceerde literatuur en jurisprudentie naast het instrueren van de formele vennootschapsbestuurder ook tal van andere gedragingen omvat.8 Eenieder die zich zo intensief met het beleid van de vennootschap bemoeit dat van hem kan worden gezegd dat hij zich gedraagt ‘als ware hij een bestuurder’ valt onder de term (mede-)beleidsbepaler. 9 Het gaat er daarbij om of de (mede-)beleidsbepaler de bestuursmacht aan zich getrokken heeft.10 Of dat zo is hangt van de omstandigheden van het geval af.11 Ook iemand die de statutaire bestuurder niet feitelijk aanstuurt en geen opdrachten geeft kan zoveel invloed binnen de vennootschap hebben dat hij als ‘(mede-)beleidsbepaler’ moet worden aangemerkt.12 Aanwijzingen dat iemand als (mede-)beleidsbepaler optreedt kunnen al worden gevonden in diens frequente aanwezigheid op het kantoor van de vennootschap, veelvuldig overleg met de bestuurder en deelname aan interne vergaderingen,13 intensieve betrokkenheid bij personeelszaken,14 de omvang van de managementvergoeding en het verrichten van alle administratieve, organisatorische en onderhoudswerkzaamheden15 of het accorderen van facturen.16 Voor de vraag of het faillissement van een NV of BV in belangrijke mate te wijten is aan het onbehoorlijke bestuur van een persoon die zonder formeel als bestuurder te zijn benoemd toch zijn stempel drukt op het vennootschappelijk beleid lijkt dit een toe te juichen vorm van rechtsverfijning.17 Het gaat hier evenwel om de vraag welke zich louter intern manifesterende bestuursactiviteiten een commanditaire vennoot kan verrichten zonder voor alle vennootschapsschulden hoofdelijk verbonden te worden. Voor de beantwoording van deze vraag lijkt het gebruik van de term ‘(mede-)beleidsbepaler’ minder geschikt: dit zou alle rechtsonzekerheid die we nu juist trachten te vermijden weer oproepen. Dat zou alleen anders zijn, indien zou worden aangenomen dat het begrip ‘(mede-)beleidsbepaler’ in het kader van het bestuursverbod voor de commanditaire vennoot een andere, striktere, betekenis zou hebben dan dit begrip blijkens de voormelde jurisprudentie heeft in het kader van art. 2:138/248 BW. Een dergelijke benadering is op zichzelf niet ondenkbaar, maar zou wel de zin ontnemen aan het introduceren van de term ‘(mede-)beleidsbepaler’ wanneer daarvan het oogmerk zou zijn een nauwkeurige(r) afbakening te bereiken van de gedragingen die de commanditair zijn toegestaan: dat doel kan uitsluitend worden bereikt indien voor de invulling van dit begrip kan worden aangesloten bij de invulling ervan in het kader van art. 2: 138/248 BW. Dat was ook de reden voor Dortmond en Van Olffen om voor te stellen deze term voor dit doel te gebruiken.

Er is nog een reden waarom het gebruik van de term ‘(mede-)beleidsbepaler’ minder geschikt is als afbakening van wat de commanditair is geoorloofd. Deze is gelegen in het intreden en de omvang van de aansprakelijkheid van een bedrijvige commanditair, die wezenlijk afwijken van die van een (mede-) beleidsbepaler als bedoeld in art. 2: 138/248 BW. Een (mede-)beleidsbepaler is krachtens het bepaalde in art. 2:138/248 lid 1 jo lid 7 BW slechts dan hoofdelijk aansprakelijk wanneer (1) de NV of BV waarvan hij het beleid (mede) heeft bepaald failleert en (2) diens onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarbij komt dat hij in die situatie niet voor alle schulden van de vennootschap aansprakelijk is, maar slechts voor het boedeltekort, dus de schulden verminderd met de opbrengst van de in de vennootschap aanwezige goederen. Daarenboven heeft de rechter krachtens het bepaalde in art. 2:138/248 lid 4 BW de mogelijkheid het bedrag waarvoor de bestuurders of een individuele bestuurder aansprakelijk zouden zijn te verminderen indien dit hem bovenmatig voorkomt. De positie van de commanditaire vennoot die het bestuursverbod overtreedt is wezenlijk anders. De bedrijvige commanditair is naar huidig recht ook buiten het faillissement van de vennootschap voor alle vennootschapsschulden hoofdelijk verbonden, wanneer ook ontstaan en jegens welke crediteur dan ook, ongeacht de liquiditeitsen solvabiliteitspositie van de vennootschap, zonder dat de rechter het bedrag waarvoor de bedrijvige commanditair aansprakelijk is kan verminderen. Zelfs wanneer de omvang van deze verbondenheid zou worden gereduceerd, zoals later in dit onderdeel 5.2 zal worden bepleit, dan wegen de gevolgen van het verrichten van hem verboden handelingen voor de bedrijvige commanditair nog altijd aanzienlijk zwaarder dan die waarmee een (mede-)beleidsbepaler op grond van art. 2:138/248 BW kan worden geconfronteerd. Deze overwegingen leiden tot de gevolgtrekking dat het begrip ‘(mede-)beleidsbepaler’ voor een situatie is geschreven die wezenlijk afwijkt van die van de commanditaire vennoot die het bestuursverbod overtreedt.

Al met al kan worden geconcludeerd dat het geen aanbeveling verdient de term ‘(mede-)beleidsbepaler’ in de wet op te nemen met het oogmerk de handelingen die de commanditair zijn verboden af te bakenen van de handelingen die hem zijn toegestaan.