7.2.8.1 Onoverzichtelijkheid door ongemotiveerde uitzonderingen

Eén gevolg van de formalistische wijze waarop de Hoge Raad de door de zittingsrechter op grond van art. 359a Sv uitgeoefende controle in veel gevallen heeft afgebakend, springt het meest in het oog. Dat is het feit dat de Hoge Raad op deze strikte afbakening vrij veel uitzonderingen maakt. De gekozen manier van begrenzing van art. 359a Sv langs formele lijnen, leidt ertoe dat in verscheidene gevallen op materiële gronden de noodzaak ontstaat tot toetsing van handelen dat buiten het bereik van deze bepaling valt met het oog op het eventueel toepassen van de rechtsgevolgen die ook in art. 359a Sv zijn genoemd. De doeleinden van het controleren en reageren op vormfouten blijken dan bepalend en niet een strikte interpretatie van de termen van art. 359a Sv.

Handelen van douaneambtenaren bij ‘100%-controles’ wordt tóch getoetst op basis van art. 359a Sv,1 terwijl dit niet valt binnen de wettelijke definitie van het voorbereidend onderzoek en het niet gaat om handelen onder verantwoordelijkheid van politie of OM. De beslissing van de RC over het verlenen van een tapmachtiging wordt tóch getoetst op basis van art. 359a Sv,2 terwijl het ook hierbij niet gaat om handelen onder verantwoordelijkheid van politie of OM. Handelen van particulieren valt buiten art. 359a Sv, maar kan soms tóch tot bewijsuitsluiting nopen.3 Handelen ter uitvoering van aan het strafrecht nauw gelieerde wetten, zoals de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, valt buiten het voorbereidend onderzoek, maar vraagt soms wél om een toetsing of daarbij verkregen bewijsmateriaal mag worden gebruikt.4 Optreden in de pers van overheidsfunctionarissen in verband met de strafzaak behoort niet tot het voorbereidend onderzoek, maar wél moet worden getoetst of het niet aan de ontvankelijkheid van het OM in de weg staat.5 Het verzuim kenbaar te maken of een SFO is ingesteld is buiten art. 359a Sv geplaatst, maar vervolgens wordt daarop wel een bijna gelijkluidend beoordelingskader toegepast.6

Hoe beperkter de Hoge Raad het bereik van art. 359a Sv interpreteert, hoe omvangrijker het terrein wordt waarop naast die bepaling toch controle en reacties van de zittingsrechter nodig zijn. Hoe meer uitzonderingen worden gemaakt op een uitgangspunt, hoe onoverzichtelijker het systeem wordt.

Een duidelijke motivering van het waarom van de gemaakte uitzonderingen zou deze onoverzichtelijkheid kunnen beteugelen, maar de motivering is nogal eens beknopt en vaak wordt daarin op de achtergronden van de gemaakte keuze niet ingegaan. Door minder nadruk te leggen op de formele grenzen en (in elk geval naast de vaststelling dat op een dergelijke grens wordt gestuit) meer te redeneren vanuit de doeleinden van het controleren en reageren op vormfouten, zijn de in de voormelde zaken door de Hoge Raad gemaakte keuzes goed te motiveren op een wijze die de praktijk wel houvast geeft en die kan overtuigen. Dat tonen de – nu nog te zeldzame – zaken aan waarin de Hoge Raad de moeite nam om niet te volstaan met de vaststelling dat op een formele door art. 359a Sv getrokken grens aan de controletaak van de zittingsrechter wordt gestuit, maar nader uiteenzette waartoe de controle en mogelijke toepassing van rechtsgevolgen door de zittingsrechter strekken. Deze zaken, zoals de AIVD-zaak en de verderop in paragraaf 7.5 besproken zaak over toetsing van opsporing met een buitenlands aspect, doen recht aan de tegenwoordig van de hoogste rechter verlangde goede motivering die zijn rechtspraak richtinggevend kan doen zijn voor de praktijk.