6.5.3.a.0 Inleiding

Alexy stelt het vereiste van evenredigheid stricto sensu gelijk aan wat hij aanduidt als de ‘Law of Balancing’.1 Alexy beschrijft de ‘Law of Balancing’ als:

Alexy geeft de ‘Law of Balancing’ (vereenvoudigd) weer met de gewichtsformule:3

Vergelijking 14

Deze gewichtsformule kan worden gebruikt om te bepalen welk beginsel voorgaat, als in een specifiek geval beginselen met elkaar concurreren. Het gebruik van de wiskundige notatie van Alexy’s ‘Law of Balancing’ is voor dit onderzoek niet noodzakelijk. Daarom vereenvoudig ik de notatie ten behoeve van de leesbaarheid als volgt:

Vergelijking 2

Alexy onderscheidt bij de ‘Law of Balancing’ drie stappen, die in de formule worden vertegenwoordigd door de letters a, b en C.

Stap 1: het vaststellen van a

De eerste stap is het gemotiveerd vaststellen van de teller, het gewicht a, van de inbreuk op het eerste beginsel (A).5 Afhankelijk van de omstandigheden kan het gewicht van eenzelfde inbreuk, bijvoorbeeld het geheel beperken van het kenbaarmakingsbeginsel, anders uitvallen. Als boeten spelen, heeft een inbreuk op het kenbaarmakingsbeginsel wellicht een ander (begin)gewicht dan wanneer bijvoorbeeld geen boeten spelen. Zo kunnen veel verschillende feiten en omstandigheden een rol spelen bij het vaststellen van het gewicht van een inbreuk op een beginsel. Dat beginselen een begingewicht hebben, is dus relevant voor het vaststellen van gewicht a. Als later wordt bezien of voor het kenbaarmakingsbeginsel een omstandighedencatalogus kan worden opgesteld, vertegenwoordigt gewicht a het gewicht van de inbreuk op het kenbaarmakingsbeginsel.

Stap 2: het vaststellen van b

De tweede stap is het gemotiveerd vaststellen van de noemer, het gewicht b, van het vervullen van het concurrerende beginsel (B) door het nemen van de beperkende maatregel.6 Bij het beperken van het kenbaarmakingsbeginsel in fiscale zaken komt dit neer op bijvoorbeeld het bepalen van het gewicht dat moet worden toegekend aan het belang van het heffen en innen van belastingen of het bestrijden van belastingfraude/misbruik waarbij de specifieke feiten en omstandigheden een rol spelen. Het ene concurrerende belang kan van een ander gewicht zijn dan een ander concurrerend belang.

De stappen 1 en 2 kunnen worden gekoppeld aan twee van de uitgangspunten die Pauwels heeft geformuleerd voor het werken met beginselen (paragraaf 3.4). Het uitgangspunt dat beginselen een begingewicht hebben dat afhankelijk is van de specifieke feiten en omstandigheden en het uitgangspunt dat rechtsvormers een besluit moeten motiveren. Het laatste uitgangspunt komt tot uitdrukking in het feit dat de gewichten van a en b gemotiveerd moeten worden vastgesteld.

Stap 3: het vaststellen van C

De derde stap is het vaststellen of het belang van vervulling van het concurrerende beginsel B de inbreuk op het eerste beginsel A rechtvaardigt. De derde stap presenteert het concrete gewicht van beginsel A relatief ten opzichte van het concurrerende beginsel B. De derde stap geeft daarmee het antwoord op de vraag of beginsel A mag worden beperkt door het daarmee concurrerende beginsel B. De stappen één en twee leveren daarmee de motivering op waaruit stap drie, C, de conclusie, logisch moet volgen. Als de eerste twee stappen zijn gemotiveerd en de conclusie daaruit logisch voortvloeit, wordt voldaan aan de door Pauwels geformuleerde motiveringsplicht bij het gebruik van beginselen. Als bij gelijke feiten en omstandigheden rechtsvormers en rechtstoepassers consistent zijn, dan wordt aan de drie uitgangspunten voor het gebruik van beginselen voldaan (zie ook paragraaf 3.4).

In de eerste twee stappen moeten gewichten worden toegekend aan de inbreuk op beginsel A en het voldoen aan beginsel B. Voor het toekennen van die gewichten gebruikt Alexy een triadisch systeem. Alexy kent daarbij eerst de gewichten ‘licht’, ‘gemiddeld’ en ‘zwaar’ toe, waarna Alexy deze taalkundige gewichten omzet in rekenkundige gewichten: 1, 2 en 4. Dit systeem van Alexy is daarmee heel grof. Een fijnmaziger (genuanceerder) systeem met meer dan drie mogelijke gewichten voor de concurrerende beginselen kan worden bepleit. Echter, al eerder is de onvergelijkbaarheid van beginselen besproken (paragraaf 2.5). De onvergelijkbaarheid van beginselen houdt in dat het vellen van een rationeel oordeel over het gewicht van concurrerende beginselen moeilijk dan wel niet onmogelijk is, omdat beginselen niet onder een gemeenschappelijke noemer zijn te scharen. Beginselen zijn naar hun aard zeer verschillend en variëren in de mate waarin zij kunnen worden geconcretiseerd. Een verfijnder systeem met meer onderscheid in gewichten zou de illusie wekken dat de gewichten van concurrerende beginselen wel met een hoge mate van nauwkeurigheid kunnen worden vastgesteld en zou daarmee de onvergelijkbaarheid van beginselen ontkennen.7 Dit leidt ertoe dat ik voor het onderzoek aansluit bij het grovere triadische systeem dat Alexy heeft ontwikkeld. Met gebruikmaking van een triadisch systeem zijn er, afhankelijk van de beargumenteerde gewichten van de inbreuk op beginsel A en het voldoen aan beginsel B, negen mogelijke uitkomsten van de ‘Law of Balancing’:8

Tabel 1

De uit de weging voortvloeiende conclusie (C) vormt in zes van de negen gevallen geen probleem. Bij een uitkomst van 2 of 4 is het gewicht van de inbreuk op beginsel A groter dan het gewicht van het algemeen belang dat met de beperkende maatregel wordt gediend en is beperking van beginsel A niet gerechtvaardigd (a is groter dan b, dus beginsel A gaat voor beginsel B, linker afbeelding van figuur 13). De situatie waarbij de uitkomst 1/2 of 1/4 is, geeft aan dat beperking van beginsel A wel gerechtvaardigd is (a is kleiner dan b, dus het concurrerende beginsel B gaat voor beginsel A, rechter afbeelding van figuur 13).

Figuur 13

De ‘Law of Balancing’ maakt duidelijk dat ook moet worden bezien of beginsel A mag worden beperkt als het gewicht van de inbreuk op beginsel A en het gewicht te voldoen aan beginsel B gelijk zijn (dezelfde orde van grootte):

Figuur 14

De vraag hoe moet worden omgegaan met een patstelling zou zonder het gebruik van een formule minder pregnant op de voorgrond treden, maar is wel van groot belang. Bij een fijnmaziger systeem is een patstelling wellicht minder van belang, omdat deze minder vaak zal voorkomen. In dat geval kan een iets groter gewicht van de inbreuk op het ene beginsel worden vastgesteld ten opzichte van het gewicht te voldoen aan het andere beginsel. Zoals hiervoor is besproken, is een dergelijk fijnmazig systeem bij concurrerende beginselen echter niet mogelijk, waardoor een patstelling een uitkomst is die van belang is en bij het gebruik van een triadisch systeem met regelmaat zal voorkomen.

Alexy lijkt twee verschillende uitkomsten van een patstelling te verdedigen.9 In eerste instantie geeft Alexy aan dat het beperken van een beginsel alleen mogelijk is als het gewicht van de noemer groter is dan het gewicht van de teller (alleen beperking mogelijk bij uitkomsten van 1/2 en 1/4). Later bepleit Alexy dat een beperking van een beginsel ook mogelijk is bij een patstelling.10 Wat mijns inziens de gevolgen zijn van een patstelling bespreek ik hierna aan de hand van het recht op leven (artikel 2 van het Handvest). De aanname dat een inbreuk op het recht op leven ten minste kwalificeert als zwaar, zal tot weinig discussie leiden. Maatregelen die een inbreuk maken op het recht op leven (zoals de doodstraf of abortus) ten faveure van een concurrerend beginsel kan, vanuit de aanname dat het gewicht van de inbreuk op het recht van leven zwaar is slechts tot twee mogelijke uitkomsten leiden:

Figuur 15

De weging van de concurrerende beginselen kan daarmee vanuit de vraag of het beperken van het recht op leven mogelijk is in het gunstigste geval leiden tot een patstelling. In de situatie dat het recht op leven zwaarder weegt, is een beperking niet mogelijk. Als een patstelling een inbreuk op een beginsel niet toelaat, leidt dat ertoe dat een beperking van een beginsel waarvan het gewicht van de inbreuk als zwaar kwalificeert nooit mogelijk is. Het uitsluiten van de beperkingen bij een patstelling lijkt niet overeen te komen met het Uniebeleid en de cultuur van de diverse lidstaten. Het Uniebeleid verzet zich weliswaar tegen de doodstraf, maar abortus lijkt een genuanceerder verhaal.11 De Europese Unie laat wetgeving rondom abortus uitdrukkelijk aan de lidstaten, die vanuit hun eigen cultuur op deze terreinen vrijheid hebben.12 Een uitkomst waarbij vrijheid bestaat voor de lidstaten, is alleen mogelijk als bij een patstelling een beperking van een beginsel mogelijk is. In de literatuur wordt bepleit dat, vanuit een democratisch gedachtegoed, deze visie de juiste is.13 Deze laatste visie past mijns inziens bij het feit dat lidstaten vrijheid hebben en bestuursorganen discretionaire bevoegdheden hebben, hetgeen in overeenstemming is met de aard van beginselen.14 Een dergelijke visie komt ook naar voren in de conclusie van A-G Van Gerven in de zaak Society for the Protection of Unborn Children Ireland vs. Grogan.15 Vertegenwoordigers van studentenverenigingen verspreiden in Ierland informatie over in een andere lidstaat gelegen klinieken waar medische zwangerschapsafbrekingen worden verricht. De Ierse grondwet verbiedt het helpen van Ierse zwangere vrouwen om naar het buitenland te reizen om er abortus te laten verrichten door onder meer het verspreiden van naam en adres van een of meer klinieken waar abortussen worden verricht. Uit de overwegingen van de advocaat-generaal is af te leiden dat aan de lidstaten bij cultuurgebonden belangen beleidsvrijheid toekomt. De zaak Sayn-Wittgenstein lijkt deze visie te bevestigen.16 In deze zaak overweegt het Hof van Justitie dat de specifieke omstandigheden die een beroep op het begrip openbare orde kunnen rechtvaardigen, naar lidstaat en tijdstip kunnen verschillen. Mijn conclusie is – gelet op het vorenstaande – dat bij een patstelling een beperkende maatregel is toegestaan.

Alexy’s ‘Law of Balancing’ is een structurerend instrument bij het wegen van beginselen. De ‘Law of Balancing’ laat zien welke vragen dienen te worden beantwoord bij het wegen van concurrerende beginselen. Het vaststellen van de gewichten a en b moeten worden gemotiveerd en de conclusie of een beperking is toegestaan moet uit die motivering voortvloeien. Het gebruik van de ‘Law of Balancing’ dwingt rechtsvormers en rechtstoepassers tot een motivering die goed doordacht en helder is.17 De ‘Law of Balancing’ geeft geen voorspelling over de mogelijke uitkomst van een strijd tussen concurrerende beginselen. Daarbij kan het opstellen van een omstandighedencatalogus helpen. Ik gebruik de ‘Law of Balancing’ hierna om de jurisprudentie van het Hof van Justitie van na de invoering van het Handvest te analyseren ten aanzien van het vereiste van evenredigheid stricto sensu. Hierdoor kunnen inzichten worden verkregen over de wijze waarop het Hof van Justitie omgaat met het wegen van concurrerende beginselen.