Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (SteR nr. 1) 2010/II.4.4.1.1:II.4.4.1.1 Twee-partijengeschillen

Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (SteR nr. 1) 2010/II.4.4.1.1

II.4.4.1.1 Twee-partijengeschillen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Toetsingsuitspraken in twee-partijengeschillen, binden slechts slechts procespartijen. Zij zijn verplicht het dictum van de uitspraak na te leven. Het oordeel dat een wettelijk voorschrift onrechtmatig is, bevat dat dictum meestal niet.1 Het staat vaak in de overwegingen van de uitspraak, omdat het slechts een ‘hulpoordeel’ is voor het antwoord op de vraag of het gevorderde moet worden toe- of afgewezen.2

Het schoolvoorbeeld van een toetsingsoordeel als hulpoordeel is de uitspraak van de strafrechter dat verdachte weliswaar het feit heeft begaan, maar dat het bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd, omdat het wettelijk voorschrift dat de gedraging verbiedt, onverbindend is. Het dictum van de uitspraak luidt in zo’n geval (doorgaans) dat verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging. De onverbindendverklaring ontbreekt in dat dictum.

Naast het dictum kunnen ook de overwegingen in de uitspraak bindend zijn voor partijen. Zij kunnen gezag van gewijsde verkrijgen. Of overwegingen partijen binden en zo ja, welke overwegingen, verschilt per ‘type’ rechter.

i. De burgerlijke rechter

Voor uitspraken van de burgerlijke rechter geldt artikel 236 Rv. Het eerste lid van dat artikel luidt:

‘Beslissingen die de rechtsbetrekking in een geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.’3

De beslissingen die het artikellid noemt, kunnen ook ‘hulpoordelen’ zijn, waarop het dictum steunt.4,5Zuivere rechtsoordelen echter zijn van het gezag van gewijsde uitgezonderd.6 Gezag van gewijsde kunnen alleen die overwegingen krijgen, waarin de rechter rechtsregels toepast op feiten.7

Het onderscheid tussen zuivere rechtsoordelen en andere oordelen is van belang voor de vraag of partijen door die toetsingsoordelen worden gebonden: spreekt de rechter als ‘hulpoordeel’ uit dat een voorschrift buiten toepassing moet blijven omdat zijn toepassing jegens eiser onrechtmatig is, dan verkrijgt dat oordeel gezag van gewijsde.8 De toepassing van het voorschrift op de concrete feiten en omstandigheden van het geval zijn immers beslissend voor dat toetsingsoordeel. Komt de rechter echter tot de conclusie, dat het voorschrift onverbindend is – een zuiver rechtsoordeel – dan ontbeert dat ‘hulpoordeel’ gezag van gewijsde.

Zoals gezegd bevat het dictum van een uitspraak van de burgerlijke rechter in de regel geen oordeel over de rechtmatigheid van een wettelijk voorschrift of van zijn toepassing. In twee gevallen is dat anders.

Soms geeft de burgerlijke rechter een verklaring voor recht waarin hij slechts vaststelt, dat een wettelijk voorschrift onverbindend is.9 Zo’n dictum is strikt genomen onjuist. Toewijzing van zo’n verklaring voor recht hoort te leiden tot een dictum waarin de rechter uitspreekt, dat het vaststellen en handhaven van het wettelijk voorschrift jegens eiser een onrechtmatige daad is.10 Rechtens bestaat er echter geen verschil tussen beide dicta: de wet bepaalt, dat uitspraken van de burgerlijke rechter alleen partijen binden. De wijze waarop de rechter het dictum formuleert, verandert dat niet.11

Ten tweede bevat het dictum van een uitspraak van de burgerlijke rechter een oordeel over de rechtmatigheid van een voorschrift wanneer hij een voorschrift ‘buiten werking’ stelt. In LSV omschrijft de Hoge Raad zo’n buitenwerkingstelling als:

‘een in algemene termen vervat verbod (HR 3 jan. 1964, NJ 1964, 445, en 18 febr. 1966, NJ 1966, 208), daartoe strekkende dat de Staat zich [...] heeft te onthouden van gedragingen die op de werking van die beschikkingen [inhoudende een algemeen verbindend voorschrift, JS] zijn gegrond, met name het uitvoeren of doen uitvoeren daarvan, bijv. door daden van opsporing en strafvervolging.’

Hij benadrukt, dat

‘ook een algemeen geformuleerde uitspraak als in het onderhavige geval is gegeven, slechts rechten geeft aan de partijen die haar hebben verkregen, zij het dat derden kunnen profiteren van het praktische gevolg, gelegen in de verwachting dat die rechter in volgende soortgelijke zaken in dezelfde zin zal beslissen.’12

Toch menen diverse auteurs, dat ook anderen dan procespartijen geraakt worden door zo’n buitenwerkingstelling, ook al is zij toegewezen in een traditioneel tweepartijengeschil. Zo schrijft Schutgens:

‘Het vonnis waarbij een regeling buiten werking wordt gesteld, legt inter partes vast, dat de overheid ten behoeve van de verkrijger verplicht is, om zich tegenover iedereen van uitvoering van de regeling te onthouden.’13

Deze opvatting is om twee redenen onjuist.

Ten eerste is eiser in een twee-partijengeschil niet bevoegd om op te komen voor de belangen van derden, maar alleen voor zijn eigen belang. De rechter beslecht alleen dat concrete geschil en zijn uitspraak heeft daarom alleen voor dat geschil rechtsgevolgen.

Soms kan het echter in eisers (civielrechtelijk) belang zijn dat de overheid een wettelijk voorschrift niet toepast jegens een ander. Een voorbeeld van zo’n geval is de volgende casus.14 Volgens een gemeentelijke verordening mogen winkels in Rotterdam elke zondag geopend zijn. Eiser wil zijn winkel echter gesloten houden, maar lijdt concurrentieschade als hij dat doet. Vaststaat dat die verordening in strijd is met de Winkeltijdenwet.15 De winkelier dagvaardt daarom de gemeente en stelt dat zij onrechtmatig jegens hem handelt door een met de Winkeltijdenwet strijdige verordening vast te stellen die toestaat dat winkels op zondag geopend zijn. Hij vordert daarop de buitenwerkingstelling van de verordening en vraagt een gebod aan het adres van de gemeente om de Winkeltijdenwet te handhaven.16 Wijst de rechter die vordering toe, dan heeft zij derdenwerking: op grond van het rechterlijk bevel moet de gemeente handhavend optreden tegen winkeliers. Het gevaar van het toewijzen van zo’n bevel is echter, dat die derden op hun beurt eveneens naar de burgerlijke rechter kunnen stappen en hem kunnen vragen te verbieden dat de gemeente handhavend optreedt. Als de rechter die laatste vordering toewijst, dan verkeert de gemeente in een patstelling: zij moet zowel de buitenwerkingstelling als het nieuwe verbod naleven. De exceptio litis plurium consortium voorkomt echter zo’n patstelling. Volgens die exceptie behoort eiser – ambtshalve17 – niet-ontvankelijk te worden verklaard als bij toewijzing van de vordering derden worden geraakt die geen procespartij zijn bij het geschil, terwijl het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing tussen die derden en gedaagde hetzelfde luidt als tussen eiser en gedaagde.18 Volgens mij behoort de exceptio ook in dit geval toepassing te vinden: als eiser belang heeft bij een verbod aan het adres van de overheid om een onrechtmatig voorschrift jegens een ander toe te passen, maar die ander is geen partij in de procedure, dan is een daartoe strekkende buitenwerkingstelling niet toewijsbaar.19

Ten tweede volgt uit de uit LSV afkomstige zinsnede ‘een in algemene termen vervat verbod’ evenmin dat de buitenwerkingstelling ook geldt voor de toepassing van het gewraakte voorschrift jegens derden. Uit de twee arresten waarnaar de Hoge Raad in LSV verwijst, blijkt, dat hij betrekking heeft op de ruime omschrijving van het soort handelingen dat verboden wordt en niet op de vraag jegens wie de overheid het verbod in acht moet nemen.20

Een buitenwerkingstelling in een twee-partijengeschil is dus niets anders dan een verbod aan het adres van de overheid om een wettelijk voorschrift jegens eiser toe te passen, omdat (de toepassing van) dat voorschrift jegens hem onrechtmatig is.21 Net als bij een in het dictum opgenomen onverbindendverklaring doet het dictum van de uitspraak waarin de rechter een buitenwerkingstelling toewijst, echter anders vermoeden. Zulke dicta houden, zoals Van Maanen terecht schrijft,

‘de mythe dat de burgerlijke rechter de mogelijkheid zou hebben om algemene regelgeving onverbindend te verklaren of buiten werking te stellen met werking erga omnes [in leven].’22

ii. De bestuurs- en de strafrechter

Ook uitspraken van de bestuurs- en strafrechter binden alleen partijen.23 Het dictum van uitspraken van die rechters bevat geen oordeel over de rechtmatigheid van (de toepassing van) een wettelijk voorschrift. Het dictum van een uitspraak van de bestuursrechter verklaart het beroep gegrond of ongegrond, terwijl de strafrechter daarin verdachte vrijspreekt, hem ontslaat van alle rechtsvervolging of een straf oplegt. Het eventuele toetsingsoordeel staat in de overwegingen van hun uitspraak. De vraag of daaraan gezag van gewijsde toekomt – zodat het ook bindend is in een ander geschil tussen dezelfde partijen – is in de literatuur en in de rechtspraak niet beantwoord.

In de praktijk zal een antwoord op die vraag ook niet snel nodig zijn. Bij de zaken waarover de bestuurs- en strafrechter beslissen, is immers steeds de overheid als partij betrokken. Als de rechter in zijn uitspraak een wettelijk voorschrift onverbindend verklaart, probeert een fatsoenlijke overheid in een nieuw geschil met dezelfde burger niet een nieuw toetsingsoordeel over hetzelfde voorschrift te verkrijgen.24

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.