6.2.5 Transparantie over de gegevensverstrekking

Met het ontbreken van een duidelijk en transparant beleid is het voor burgers en bedrijven daarom moeilijk, zo niet onmogelijk, de rechtmatigheid van een gegevensverstrekking te toetsen.1 De wijze waarop dat geschiedt blijft namelijk voor hen onzichtbaar. Uit de jurisprudentie komt zelfs naar voren dat de inspecteur gegevens mondeling - tijdens zogenaamde ‘keukentafelgesprekken’ - verstrekt zonder enige vastlegging van de verstrekte gegevens noch belangenafweging.2 Dat maakt een controle op het uitoefenen van gegevensuitwisseling voor een ieder onmogelijk.

De Belastingdienst en het ministerie van Financiën als eindverantwoordelijke geven überhaupt weinig informatie over het verstrekken van gegevens aan derden. Ook de wijze waarop dit plaatsvindt is nogal summier evenals de informatie over de belangenafweging. Over de organisatorische inbedding is eveneens weinig bekend. Dat geldt ook over de omvang en de aard van de gegevensverstrekking, daarin is de Belastingdienst uiterst terughoudend. Daarover kan slechts een beeld worden gevormd voorzover de Belastingdienst daarover verantwoording aflegt aan de Tweede Kamer en dat is incidenteel en veelal gerelateerd aan omissies.

Ook de burgers en bedrijven wiens gegevens het betreft, worden daar slechts sporadisch over in kennis gesteld. De Belastingdienst beperkt zich tot hetgeen is opgenomen in het algemene meldingsregister ten aanzien van persoonsgegevens (ex art. 27 Wbp), convenanten (zie www.belastingdienst.nl) en de uitvoeringsregeling (art. 43c Uitv. reg. AWR).3 Een schets van de praktijk levert niet meer op dan het beeld dat de Belastingdienst uiterst spaarzaam is in zijn transparantie. En dat is voor een adequate rechtsbescherming te weinig. De vraag wie de Belastingdienst controleert op de strikte naleving van de regels blijft dan ook onbeantwoord. En dat, om met de woorden van Essers te spreken, terwijl een integere overheid (veel) meer waard is dan een maximale compliance.4 Daarmee wil ik niet zeggen dat de Belastingdienst in ernstige mate onrechtmatig handelt: het tegendeel is echter niet vast te stellen. En ligt het niet voor de hand dat die onzekerheid juist een bron van wantrouwen is? Dit rechtvaardigt een meer diepgaande beschouwing.

Ook over de organisatorische inbedding van het delen van gegevens is het – alsmede over de aard en omvang – het gissen. De FIOD vervult hierin van oudsher een rol.5 De Belastingdienst beschikt ook over regionale Informatieloketten. Voorbeelden hiervan zijn de samenwerkende groep van aanspreekpunten voor de Externe Overheidssamenwerking (EOS)6 en het Financieel Expertise Centrum (FEC).7 Zij geven uitvoering aan specifieke convenanten waarvoor zij zijn aangewezen. Voor de massale administratieve processen is Belastingdienst/Centrale administratieve processen (B/CAP) verantwoordelijk.8 Hierbij gaat het in het bijzonder om het voldoen aan de wettelijke verplichting tot het verstrekken van gegevens (art. 67 lid 2 letter a AWR). In beperktere mate gaat het om het verstrekken van gegevens op basis van de ministeriële regeling (art. 67 lid 2 letter b AWR juncto art. 43c Uitv. reg. AWR).9

Tenslotte kunnen ook op individueel (medewerkers) niveau – al dan niet als gemandateerd inspecteur – allerlei ‘bekendmakingen’ plaatsvinden.10 Veelal zal dit gepaard gaan met het raadplegen van een dossier van een bepaalde persoon (burger of bedrijf). Dit is praktijk.11 Hiervoor is de grondslag met name gelegen in de ministeriële regeling tot het verstrekken van gegevens (art. 67 lid 2 letter b AWR juncto art. 43c Uitv. reg. AWR). Maar de individuele medewerker kan ook – met ontheffing van de minister – allerlei dossierstukken verstrekken (art. 67 lid 3 AWR).12 De diversiteit aan loketten heeft haar weerslag in een even grote variatie in procedures.

De aard en omvang van de gegevensverstrekking is eveneens in nevelen gehuld. Gelet op de organisatorische inrichting rondom de loketten blijft het niet beperkt tot enkele gevallen. De Belastingdienst geeft hierover aan ‘Samenwerken met andere overheden maakt een belangrijk onderdeel uit van de handhavingsstrategie van de Belastingdienst.’13 Dat die omvangrijk is geworden en geautomatiseerd, blijkt uit de rapportage in 2015 van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer.

Uit de bijlage van dat rapport komt naar voren dat de Belastingdienst met behulp van 122 verschillende data-koppelingen toegang verstrekt tot bijna 100 gegevensbestanden verstrekt aan derden.14 Voor de goede orde: dit betreft zowel koppelingen in het kader van art. 67 lid 2 letter a AWR als van art. 67 lid 2 letter b AWR juncto art. 43c Uitv. reg. AWR. Dit is evenwel een momentopname. De minister besluit zijn brief aan de Kamer als volgt: ‘De dynamiek rond het koppelen van databestanden is van dien aard dat een overzicht erover bijvoorbeeld een jaar weer anders zou kunnen uitzien.’15 Of hier sprake is van het verstrekken dan wel dat de bestuursorganen zelfstandig over de gegevens kunnen beschikken, blijkt niet uit de rapportage. Wat is immers koppelen? Louter het doorgeven van persoonsgegevens?16 Het is geen wettelijk bepaald noch eenduidig omschreven begrip.17 Het is evengoed mogelijk dat het gaat om een fysieke koppeling.18 Wat de actuele stand is, is niet openbaar. Wel is bekend dat het aantal is uitgebreid met nieuwe afnemers en nieuwe behoeften bij bestaande afnemers.19

Op geen enkele wijze verstrekt het ministerie van Financiën noch de Belastingdienst informatie over de aard en omvang van die verzoeken.20 Volgens het beveiligingsbeleid van de Belastingdienst moet van alle externe gegevensuitwisseling een centrale registratie worden bijgehouden waaruit de wederpartij, soort gegevens en wijze van uitwisseling blijkt.21 Of dat ook gebeurt is onbekend, waardoor het onduidelijk is of de Belastingdienst zelf inzicht heeft in de kwantiteit, kwaliteit en aard van de gegevensverstrekking aan derden. Een centrale registratie van gegevensverstrekkingen met andere bestuursorganen lijkt niet plaats te vinden.22 In het beheersverslag van de Belastingdienst noch in het Financieel Jaarverslag van het Rijk wordt enige melding gemaakt van de aard en omvang van de gegevensverstrekking.23 De Belastingdienst is wat dat betreft wél een gesloten bastion. Ten onrechte naar mijn mening.

Eenzelfde geslotenheid is te zien bij het proces van bekendmaking van gegevens aan de betrokken burgers en bedrijven zelf. De Belastingdienst hanteert bij het verstrekken van gegevens aan anderen als uitgangspunt dat de betreffende burgers en bedrijven daar niet van verwittigd worden. De Belastingdienst informeert in de regel in geen van de gevallen actief een betrokkene over wie gegevens en inlichtingen worden gedeeld.24 Zelfs niet waar het persoonsgegevens betreft en waarvoor de hoofdregel van transparantie geldt.25 In het VIV 1993 was daarover niets opgenomen. Maar dat voldeed op dat punt toen ook al niet aan de vereiste transparantie.26

Met de wijziging naar de wettelijke regeling van artikel 67 AWR – met de drie mogelijkheden tot bekendmaking – is dat niet veranderd. Enige vorm van kennisgeving is er eenvoudig weg niet. De staatssecretaris acht de regeling al voldoende specifiek genoeg.27 Met andere woorden, het is voor burgers en bedrijven voldoende kenbaar daar er bepaalde informatie over hen kan worden gedeeld. En dat is volgens de bewindsman voldoende. Dit standpunt komt ook naar voren in de parlementaire behandeling van de Wet uitwisseling inlichtingen over rulings.28 De staatssecretaris van Financiën acht het niet noodzakelijk betrokkenen in kennis te stellen van die gegevensuitwisseling. De bewindsman motiveert zijn standpunt als volgt: ‘Bij automatische uitwisseling van inlichtingen geldt dat kenbaar is welke informatie in welke situatie wordt uitgewisseld.’ De bewindsman voegt daar nog aan toe dat: ‘een belastingplichtige die internationaal actief is en een ruling aanvraagt, weet of kan weten dat mogelijk informatie over hem wordt uitgewisseld.’29 Rechtsbescherming acht de bewindsman niet noodzakelijk. Die is er naar zijn mening nooit geweest en past ook niet bij de aard van deze [MS: automatische] vorm van gegevensuitwisseling.

Hierbij wil ik een drietal kanttekeningen plaatsen. Het is ten eerste nog niet zo lang geleden dat in het kader van internationale gegevensuitwisseling de betreffende belastingplichtige in kennis werd gesteld van (voorgenomen dan wel plaatsgevonden) informatieuitwisseling vanuit de Wet op de internationale bijstandverlening bij de heffing van belastingzaken (art. 5 lid 2 WIB (oud). Omdat dit internationaal ‘ongebruikelijk’ is, is deze kennisgevingsprocedure, onder Europese druk, ingetrokken.30 En bij dat besluit zijn in het kader van de rechtsbescherming juist vraagtekens gezet.31 Het zou een snelle en effectieve gegevensuitwisseling bevorderen en daarmee de aanpak van de internationale belastingontwijking ondersteunen.32 Snelheid en efficiency staan volgens de redactie van de Vakstudienieuws op gespannen voet met zorgvuldigheid.33

De tweede kanttekening vloeit ook voort uit de Europese pen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft bepaald dat bij de overdracht van gegevens tussen twee staten, de betrokkene geïnformeerd moet worden tenzij sprake is van een wettelijke regeling.34 In situaties waarin een wettelijke regeling ontbreekt, klaarblijkelijk wel. De vereiste transparantie – met ontheffing ingeval van een wettelijke regeling – beperkt zich naar mijn mening niet alleen tot internationale gegevensuitwisseling. Ook bij nationale gegevensuitwisseling is de inbreuk op het persoonlijke domein in het geding. Een parallel kan mogelijk worden getrokken met het oordeel van de Nationale Ombudsman met betrekking tot het verstrekken van gegevens omtrent de inkomensafhankelijke huurverhoging.35

En hoewel een bekendmaking tussen twee bestuursorganen alleen is toegestaan als dat volgens de wettelijke regeling van artikel 67 AWR niet onder het verbod valt, is daarmee nog niet gezegd dat de overdracht van die gegevens plaatsvindt volgens een wettelijke regeling. Met andere woorden, de mogelijkheid tot ontheffing is danwel wettelijk bepaald, maar de plicht vloeit niet voort uit een wettelijke bepaling.

De staatssecretaris van Financiën heeft dat ook niet beoogd. De bewindsman geeft echter expliciet aan dat de (internationale) gegevensverstrekking slechts deels gebaseerd is op een wettelijk voorschrift (ex art. 67 lid 2 letter a AWR).36 Dit in onderscheid, zo vervolgt hij, met de gegevensverstrekkingen volgens de ministeriële regelingen (ex art. 67 lid 2 letter b AWR) en de ontheffing van de minister van Financiën (ex art. 67 lid 3 AWR). De Belastingdienst kwalificeert de gegevensuitwisseling volgens de ministeriële regeling wel als op grond van een wettelijke regeling.37 Mijns inziens onterecht. Voor het verstrekken van persoonsgegevens volgens de uitvoeringsregeling of de ministeriële ontheffing is naar mijn mening een kennisgeving vereist in het kader van de transparantie. Dit komt de rechtsbescherming eveneens ten goede. Daarvoor wordt ook in de literatuur gepleit.38

Als derde kanttekening noem ik nog het borgen van de kwaliteit van de gegevens. Ter illustratie citeer ik Prins over de kwaliteit van gegevens: ‘De geschetste tendens van onbezorgd koppelen van informatiebestanden en overschrijden van domeinafbakeningen (dienstverlening, zorg en controle) – kortom hergebruik op hergebruik – kan niet anders dan het risico met zich meebrengen dat de kwaliteit van de informatie verwatert. Kenmerkend voor function creep is dat informatie wordt gedecontextualiseerd (uit de oorspronkelijke informatieomgeving gehaald) om vervolgens te worden gehercontextualiseerd (te worden gecombineerd met andere gegevens in een andere beleidscontext)’.39 De Raad van State onderkent merkt hierover het volgende op: ‘Gegevens hebben soms een betekenis die afhangt van de context waarin ze worden gebruikt. Bij het koppelen van gegevens wordt daar niet altijd rekening mee gehouden. Bovendien kan een foutief gegeven worden doorgegeven in de keten en gaat dan een eigen leven leiden.’40 En dat risico moet toch zeker worden gewogen, lijkt mij. Het is zelfs praktijk dat de gegevens van de Belastingdienst niet altijd de juiste (meer) zijn.41

Op deze plaats volsta ik met de opmerking dat het standpunt van de staatssecretaris van Financiën wringt met de (inter)nationale jurisprudentie. De bewindsman rekent de gegevensuitwisseling tot de verantwoordelijkheid van de Belastingdienst.42 De bekendheid met het kunnen verstrekken van gegevens zou voldoende waarborgen geven. Dat betwijfel ik. In de (inter)nationale gegevensuitwisseling oordeelt het Europese Hof van Justitie nu dat rechtsbescherming onontbeerlijk is.43 Het juist afwegen van het belang van de gegevensuitwisseling moet toetsbaar zijn. En zonder kennisgeving is dat niet mogelijk. Dat wordt internationaal gezien als gebrek aan rechtsbescherming.44 Mijns inziens wordt dit door de staatssecretaris miskent.45 Dit zou kunnen leiden tot een herleving van de kennisgeving. Voor de belangenafweging is een normenstelsel noodzakelijk.46 Dat is een minimale eis om toezicht op de naleving – maar nu van de overheid zelf – te kunnen houden. En dat mag van een democratische samenleving gevraagd worden.