5.5.6 Achterstelling

Met het achterstellen van een vordering beogen partijen de vordering een lagere rangorde te geven ten opzichte van bepaalde of alle crediteuren in een concursus creditorum of daarbuiten. Bij het afsluiten van een concernkrediet eist de bank vaak achterstelling van onder meer (toekomstige) regresvorderingen op hoofdelijke medeschuldenaren. De achterstelling moet voorkomen dat de bank voor een onvoldaan gebleven gedeelte van zijn vordering, moet concurreren met (regres)vorderingen van hoofdelijke medeschuldenaren. De achterstelling is des te belangrijker nu het bij voorbaat verpanden van toekomstige regresvorderingen tussen hoofdelijke schul denaren en de bank geen werking heeft indien de regresvordering ontstaat na het faillissement van de betreffende schuldenaar.

De contractsvrijheid geeft partijen de ruimte om achterstelling op (vele) verschillende manieren vorm te gegeven. Vanuit dit oogpunt is de achterstelling een containerbegrip. Toch is er enig onderscheid te maken. Zo kan de eigenlijke achterstelling worden onderscheiden van de oneigenlijke achterstelling. Bij eigenlijke achterstelling wordt door de schuldeiser en de schuldenaar bepaald dat de vordering krachtens art. 3:277 lid 2 BW tegenover bepaalde of alle schuldeisers een lagere rang heeft binnen een concursus creditorum. De verhaalsmogelijkheden van de achtergestelde schuldeiser (de junior schuldeiser) worden zo beperkt ten faveure van de andere schuldeiser(s) (senior schuldeiser(s)).1 Oneigenlijke achterstelling betreft alle andere verschijningsvormen die buiten het bereik van art. 3:277 lid 2 BW vallen.2 Zo valt te denken aan: (I) de situatie waarbij de schuldeiser conform art. 3:276 BW afziet van zijn recht om zich te verhalen op alle of bepaalde goederen van de schuldenaar; (II) de afspraak waarbij partijen de opeisbaarheid van de (voorwaardelijke) vordering van de junior schuldeiser laten afhangen van het voldoen van de vordering van de senior schuldeiser; en (III) de achterstellingsovereenkomst waarbij de senior schuldeiser en de junior schuldeiser overeenkomen dat de junior schuldeiser zich niet verhaalt op de schuldenaar totdat de vordering van de senior schuldeiser is voldaan.3 Mocht er tussen partijen onenigheid bestaan over de precieze betekenis van de overeenkomst dan moet de overeenkomst worden uitgelegd door middel van het Haviltex-criterium.4

Naast het verschil tussen eigenlijke en oneigenlijke achterstelling is ook het onderscheid te maken tussen onbeperkte en beperkte achterstelling. Bij onbeperkte achterstelling wordt de vordering van de schuldeiser achtergesteld ten aanzien van alle schuldeisers. Bij beperkte achterstelling wordt de vordering van de schuldeiser achtergesteld ten aanzien van één of meer bepaalde schuldeisers. Bij onbeperkte achterstelling zullen de senior schuldeisers dikwijls niet bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn betrokken. Terwijl bij beperkte achterstelling dit vaak wel het geval is.5

Aangezien de achterstelling niet apart is geregeld in de Faillissementswet kan het, bij afwezigheid van tussen partijen gemaakte afspraken, onduidelijk zijn welk effect achterstelling sorteert wanneer één van de betrokken partijen failleert.6 In geval van hoofdelijkheid kan de hoofdelijke schuldenaar op grond van 136 Fw in het faillissement van een hoofdelijke medeschuldenaar worden toegelaten voor de bedragen waarvoor hij op de gefailleerde, krachtens hun onderlinge rechtsverhouding als hoofdelijke medeschuldenaren, een vordering heeft verkregen of zal verkrijgen.7 Dit betreft ook regresvorderingen die na de faillietverklaring ontstaan.

Waar onduidelijkheid over bestaat is de werking van een bij voorbaat achtergestelde toekomstige (regres)vordering die ontstaat na de faillietverklaring van de junior schuldeiser. Stel: in het kader van concernfinanciering heeft bank A bedongen dat alle bestaande en toekomstige vorderingen van de concernvennootschappen B en C, zijnde hoofdelijke schuldenaren, achter worden gesteld bij zijn vordering. A verstrekt € 1000 krediet aan B en C en de concernvennootschappen komen overeen een gelijk aandeel te hebben in de schuld. B gaat failliet en A wil zijn verstrekte krediet terug en wint de zekerheden van B uit, hetgeen € 700 oplevert. B heeft € 200 boven zijn aandeel in de schuld voldaan en heeft daarom een bij de vordering van de bank achtergestelde regresvordering van € 200 op C. Vervolgens wordt C aangesproken door A voor het restant ad € 300. Hierbij speelt de vraag of de curator van junior schuldenaar B gehouden is aan een dergelijke achterstelling bij voorbaat.

Enerzijds wordt in de literatuur gesteld dat het risico bestaat dat de curator deze afspraak niet zal eerbiedigen omdat een dergelijke verbintenis tussen de schuldeiser en de schuldenaar voorwaardelijk en bij voorbaat is en daarom inhoudelijk nog niet is bepaald.8 Anderzijds wordt in de literatuur de stelling beargumenteerd dat achterstelling bij voorbaat wel werking heeft in faillissement, ook al ontstaat de vordering na de faillietverklaring. Dit lijkt mij juist. De regresvordering zal vanaf haar ontstaan nooit de kwaliteit van een gewone concurrente vordering hebben wanneer het de bedoeling van partijen is om een toekomstige (regres)vordering bij voorbaat achter te stellen. Dit zal ook door de curator moeten worden gerespecteerd.9 Immers, partijafspraken worden in beginsel niet gewijzigd door een faillissement. Op grond van deze afspraken ontstaat de regresvordering met de kwaliteiten die partijen de vordering hebben toebedeeld, ook bij ontstaan na datum faillissement. Temeer omdat het regresrecht in de zin van art. 6:10 e.v. BW regelend recht is.10

Wel zou de curator de achterstelling ongedaan kunnen maken zonder dat de bank daar toestemming voor geeft.11 Daarom is het belangrijk dat de bank overeenkomt dat wijziging of het ongedaan maken van de achterstelling niet zonder zijn toestemming mag gebeuren. De positie van met name de bank als voordeelhebbende van een dergelijke achterstelling is onzeker.12 In het bijzonder omdat de curator de regresvordering kan cederen aan een derde. Hierdoor is het mogelijk dat de vordering van de bank uiteindelijk alsnog beconcurreerd wordt door een regresvordering die hij zelf heeft helpen ontstaan.13