15.2.2 Vermogensonttrekking & Insolvenzanfechtung

Vergelijkbaar met het Amerikaanse fraudulent transfer law, biedt de Insolvenzanfechtung Duitse curatoren de mogelijkheid om handelingen die de vennootschap voor faillissement heeft verricht en die hebben geresulteerd in benadeling van crediteuren, ongedaan te maken. Over de toepasselijkheid van de Insolvenzanfechtung op uitkeringen aan aandeelhouders bestaat geen rechtspraak, en evenmin heerst daarover consensus in de literatuur. Twee varianten van de Insolvenzanfechtung komen in aanmerking voor toepassing op uitkeringen: de in § 133 InsO vervatte Vorsatzanfechtung, die de aandeelhouder kan inroepen om handelingen te vernietigen waarbij de schuldenaar de opzet had om zijn crediteuren te benadelen en tevens de wederpartij van deze opzet op de hoogte was, en de in § 134 InsO vervatte Schenkungsanfechtung, waarmee de curator alle handelingen om niet kan vernietigen die de schuldenaar binnen vier jaar voor de faillissementsaanvraag heeft verricht, ongeacht eventuele opzet of wetenschap van betrokkenen.

Een uitkering kan worden aangetast met de Schenkungsanfechtung als deze kwalificeert als unentgeltliche Leistung; als handeling waarvoor de vennootschap geen tegenprestatie kreeg. Ofschoon de vennootschap voor een uitkering in directe zin niets terug krijgt, meent een groot deel van de juridische auteurs dat uitkeringen die niet in strijd zijn met § 30 GmbHG, dienen te worden aangemerkt als handeling om baat. De tegenprestatie van de aandeelhouder zou in dat geval gelegen zijn in de toevoer van kapitaal, de bereidheid om het met de kapitaalverschaffing verbonden risico te dragen en de (eventuele) persoonlijke betrokkenheid van de aandeelhouder bij de door de vennootschap gedreven onderneming. Nu uitkeringen in strijd met § 30 GmbHG reeds op grond van het vennootschapsrecht van de aandeelhouder kunnen worden teruggevorderd, concluderen deze auteurs dat de Schenkungsanfechtung naast de kapitaalregels geen toegevoegde waarde heeft. Bij bestudering van de genoemde juridische literatuur, valt op dat sommige auteurs zich enigszins in bochten wringen om niet te hoeven concluderen dat een uitkering aan een aandeelhouder een handeling om niet is. De aangedragen tegenprestaties van de aandeelhouder doen soms wat gezocht aan. Mogelijk hangt dit samen met het vergaande gevolg van de vaststelling dat een uitkering een unentgeltliche Leistung zou zijn: dit zou betekenen dat alle uitkeringen die de vennootschap binnen vier jaar voor haar faillissement heeft verricht, door de curator kunnen worden teruggevorderd, ongeacht de wetenschap van de vennootschap of de aandeelhouder met betrekking tot het op handen zijnde faillissement.

De toepassing van de Vorsatzanfechtung op uitkeringen roept minder vragen op. Is aan de objectieve en subjectieve vereisten van de § 133 InsO voldaan, dan kan een uitkering worden vernietigd door de curator. Vond de uitkering binnen twee jaar voor faillissement plaats en houdt de aandeelhouder die de uitkering ontving 25 procent of meer van het nominale kapitaal of is hij tevens bestuurder van de vennootschap, dan wordt ingevolge het tweede lid van deze bepaling vermoed dat de vennootschap opzet tot benadeling had, en tevens dat de aandeelhouder dit wist.