4.9 Vergeving en de rol van de notaris

De notaris kan op verscheidene momenten geconfronteerd worden met artikel 4:3 lid 3 BW. Niet altijd zal duidelijk zijn of van ondubbelzinnige vergeving sprake is. Om discussie te vermijden, verdient het de voorkeur dat schriftelijk wordt vastgelegd of de gedraging is vergeven of niet.1 De meerwaarde van de notaris dient zich hier aan. Hoewel een eigenhandig door de erflater opgestelde verklaring tot de mogelijkheden behoort, wordt meer zekerheid verkregen indien de verklaring in het testament wordt opgenomen. Zowel qua vindbaarheid als qua authenticiteit.

Een optie die ook door Blokland wordt aanbevolen. Hij adviseert de notaris om een testateur met een potentieel onwaardige erfgenaam klare wijn te laten schenken in die zin dat uitdrukkelijk in het testament wordt vastgelegd of de gedraging is vergeven, of juist met zoveel woorden te bevestigen dat de betrokkene onwaardig is (en blijft).2 Op deze wijze is inderdaad voor zowel de notaris als de overige erfrechtelijke verkrijgers (direct) duidelijk of de betrokkene voordeel kan trekken uit de nalatenschap.

In de praktijk kan het echter ook voorkomen dat de erflater in zijn geheel geen testament heeft opgesteld, dat de misdraging die tot onwaardigheid leidt bij het opstellen van het testament niet ter sprake is gekomen of dat de misdraging pas na het passeren van het testament heeft plaatsgevonden en de erflater zich nadien niet meer tot de notaris heeft gewend. In die situaties wordt de vergevingsproblematiek eerst actueel na het openvallen van de nalatenschap.

Toegespitst op de onwaardigheid luidt het advies van de commissie erfrecht over het vaststellen van onwaardigheid door de notaris als volgt. De commissie is van mening dat een notaris moet doorvragen als er enige indicatie is dat onwaardigheid aan de orde zou kunnen zijn. Zo nodig (als geen duidelijkheid bestaat omtrent de vraag of een erfrechtelijke verkrijger al dan niet onwaardig is) moet de notaris aansturen op de benoeming van een vereffenaar.3

Voortbouwend op dit advies, zou ik menen dat de notaris moet doorvragen bij enige indicatie dat sprake is van verval van onwaardigheid door ondubbelzinnige vergeving. In een aantal gevallen kan de notaris vervolgens zelf eenvoudig vaststellen of dit aan de orde is. Zo is een enkel stilzitten door de erflater na kennisneming van de grond der onwaardigheid onvoldoende, maar wordt de vergevingsdrempel wel gehaald indien de onwaardige nadien tot erfgenaam is benoemd. De notaris kan tevens tot vergeving concluderen als een eigenhandig door de erflater geschreven vergevingsverklaring boven tafel komt die geen discussie oproept. De verklaring van erfrecht kan in die gevallen zonder problemen worden opgemaakt. De notaris dient er echter wel voor te waken dat hij in een verklaring van erfrecht zijn slotsom ten aanzien van de vraag wie als erfgenaam moet worden aangemerkt, niet baseert op feitelijke gegevens die voor deze conclusie onontbeerlijk, maar voor andere notarissen niet kenbaar zijn.4

Het spectrum binnen deze piketpalen is minder duidelijk. Te meer nu het om een feitelijk oordeel gaat en veel afhangt van de waardering van de omstandigheden van het geval. In die gevallen moet de notaris aansturen op de benoeming van een vereffenaar. Het is dan aan de rechter om de knoop door te hakken. Aangezien geen duidelijkheid bestaat over de vraag of aan de onwaardige vergiffenis is geschonken, kan de notaris geen verklaring van erfrecht afgeven aan de mogelijke onwaardige waarin deze als erfrechtelijke verkrijger, executeur of bewindvoerder wordt vermeld.5 Anderzijds dient de notaris zijn ministerie ook te weigeren als de overige erfgenamen om een verklaring van erfrecht verzoeken waarin zij met uitsluiting van de mogelijke onwaardige als verkrijgers worden aangewezen.6