2.4.6 Ondeugdelijke gedragingen

Op het eerste gezicht is het veel minder begrijpelijk waarom de wetgever weinig terughoudend is met het strafbaar stellen van ondeugdelijke voorfasegedragingen. Vanuit functionalistisch oogpunt lijkt het niet erg zinvol dergelijke gedragingen op te sporen en te bestraffen. Dat een gedraging in een concreet geval ondeugdelijk is, wil echter niet per se zeggen dat hij in andere gevallen niet gevaarlijk kan zijn. Het kan praktisch gezien eenvoudiger zijn om de gedraging dan in alle gevallen te verbieden, dan om per geval te moeten vaststellen of de gedraging deugdelijk was of niet. Als de ondeugdelijke gedraging bovendien als voorbeeld of oefening kan dienen voor toekomstige criminaliteit, kan het straffen van ondeugdelijke pogingen ook nuttig zijn vanuit het oogpunt van (speciale en generale) preventie.1 De redenering is dan dat het straffeloos laten van de dader een te groot risico met zich zou brengen dat hij op een later moment het feit alsnog succesvol zal voltooien.2 Ondeugdelijke gedragingen hoeven ook niet per se twijfel op te roepen over het bewijs van de intenties van de dader, al zal in de praktijk in zijn algemeenheid de keuze voor een ondeugdelijk middel vermoedelijk meer vragen oproepen dan de keuze voor een ondeugdelijk object. Vanuit de opsporing bezien kleven er bovendien weinig bijzonderheden aan ondeugdelijke gedragingen; zowel deugdelijke als ondeugdelijke gedragingen kunnen prima in termen van tijd en plaats worden afgebakend en worden bewezen. Sterker nog, als bijvoorbeeld voorbereiding straffeloos zou blijven zolang de voorbereiding ondeugdelijk was, zouden slimme verdachten daar misbruik van kunnen maken, door hun voorbereidingsmiddelen pas op het laatste moment deugdelijk te maken, zodat er nauwelijks nog sprake is van een strafbare voorbereidingsfase. Dat zou afbreuk doen aan de effectiviteit van de strafbaarstelling van voorbereiding. Vanuit het oogpunt van het daadstrafrechtbeginsel heeft de functionalistische theorie dan ook geen bezwaar tegen de strafbaarheid van ondeugdelijke voorfasehandelingen. Hooguit kan vanuit het oogpunt van het ultimum remedium-beginsel de vraag rijzen of de inzet van het strafrecht hier nu echt noodzakelijk is (zie daarover §4.4).