5.4.2.1c Het ‘kraken’ van een pand

Hier wil ik nog één bijzonder geval bespreken waarin de ondernemer buiten zijn wil een zaak niet kan gebruiken, namelijk het geval waarin een leegstaand pand wordt gekraakt. In de zogenaamde ‘kraakresolutie’1 neemt de staatssecretaris het standpunt in dat bij het kraken van een woning, de woning in gebruik wordt genomen in de zin van art. 11, lid 1, letter a, 1ste, wet.2 Dit standpunt deel ik omdat naar mijn mening de fiscale neutraliteit in de weg staat aan een verschillende behandeling van een wederrechtelijke ingebruikneming en een gewone ingebruikneming. Wel deel ik de mening van Bijl dat het moet gaan om meer duurzaam gebruik van de onroerende zaak dan wel dan wel een minder duurzaam gebruik overeenkomstig de bestemming ervan. Incidenteel gebruik dat niet overeenkomt met de bestemming van de onroerende zaak leidt niet tot een eerste ingebruikneming.

Dit standpunt heeft als gevolg dat als bijvoorbeeld een nieuwe voor de verkoop bestemde woning wordt gekraakt en in gebruik genomen, bij een latere levering door de eigenaar/ondernemer ervan uitgegaan moet worden dat de 2-jaarstermijn van art. 11, lid 1, letter a, 1ste, wet, is gaan lopen vanaf het moment van ingebruikneming door de krakers. Als de woning na 2,5 jaar wordt ontruimd en verkocht zal de levering zijn vrijgesteld. Omdat de vrijgestelde levering het eerste gebruik is door de leverende ondernemer zal bij hem herziening van de aftrek plaatsvinden op basis van art. 15, lid 4, tweede volzin, wet. Aan de toepassing van art. 13a Uitvoeringsbeschikking OB (wat in dit geval zou inhouden fictief vrijgesteld gebruik voor het restant van de herzieningsperiode) wordt niet toegekomen, omdat deze bepaling ervan uitgaat dat de zaak al in gebruik is genomen door de ondernemer en dat de herzieningsperiode al is gaan lopen. Dat was niet het geval.

Ook kan het voorkomen dat een eerder door de ondernemer gebruikte onroerende zaak komt leeg te staan en wordt gekraakt. Als het pand wordt ontruimd en wordt geleverd door de ondernemer zal de 2-jaarstermijn, die is gaan lopen toen de ondernemer het pand in gebruik nam, tijdens het kraken zijn doorgelopen. In dit geval zal de levering wél aanleiding kunnen geven tot een eventuele herziening van de aftrek op basis van art. 13a Uitvoeringsbeschikking OB.

Iets anders is dat het gebruik door krakers betekent dat de ondernemer de onroerende zaak niet gebruikt, niet voor belaste prestaties, noch voor vrijgestelde prestaties of voor handelingen die aanleiding geven tot toepassing van het Bua. Tot 1 januari 2007 had dit naar mijn mening de volgende consequenties. De ondernemer kon de btw, die drukt op onderhouds- en instandhoudingskosten in de periode dat het pand gekraakt is, volledig in aftrek brengen op grond van HR 24 augustus 1994, nr. 29 414, BNB 1995/43 (noot Finkensieper). Ook betekende dit dat het gebruik door krakers geen aanleiding kon zijn voor herziening van de aftrek (d.w.z. terugbetaling door de ondernemer aan de Belastingdienst op de voet van art. 11 t/m 13 Uitvoeringsbeschikking OB van in eerder stadium door hem in aftrek gebrachte belasting of terugbetaling door de Belastingdienst aan de ondernemer van in een eerder stadium door de ondernemer niet in aftrek gebrachte btw). Ik neem aan dat ook de staatssecretaris het standpunt innam dat, evenals bij leegstand, het kraken geen invloed had op de mate van aftrek.3