Einde inhoudsopgave
De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/3.3.4.3
3.3.4.3 Verzuim en non-conformiteit als uitleginstrumenten
mr. D. Haas, datum 02-12-2008
- Datum
02-12-2008
- Auteur
mr. D. Haas
- JCDI
JCDI:ADS373942:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Parl. Gesch. Boek 6, p. 258; en Parl. Gesch. Inv., p. 1247 e.v.
Krans 1999, p. 7-10; en Bakels 1993, p. 174 e.v. Van Dunné wijst ook op het verband tussen de met de risicoverdeling samenhangende uitlegvraag en wanprestatie, zie Van Dunné 2004, p. 635-637. Bij deze uitlegvraag speelt ook het karakter van de verbintenis (overwegend een resultaats- of een inspanningskarakter) een rol, zie Smits 2004b, p. 16-17.
Indien nakoming onmogelijk is, is aan een uitleginstrument dat het nakomingsmoment fixeert geen behoefte, omdat de onmogelijkheid aan de precisering van het temporele aspect van de verbintenis elk belang ontneemt, het verzuimvereiste geldt in dat geval dan ook niet (art. 6:81, art. 6:74 lid 2 en art. 6:265 lid 2).
Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 289; en Parl. Gesch. Inv., p. 1247 e.v. Naast het preciseren van het moment van nakoming kan een tweede functie van de ingebrekestelling worden onderscheiden, namelijk het bieden van een tweede kans. Deze laatste functie van de ingebrekestelling speelt vooral een rol ter rechtvaardiging van de ingrijpende rechtsgevolgen van omzetting van de primaire verbintenis in een subsidiaire verbintenis tot vervangende schadevergoeding en ontbinding van de overeenkomst. De schuldenaar zou naar mijn mening in beginsel steeds de kans moeten hebben een tekortkoming op te heffen voordat de schuldeiser kan omzetten of ontbinden. In Duitsland is geldend recht dat de schuldeiser voor ontbinding en omzetting zijn wederpartij in beginsel in gebreke dient te stellen (`Nachfrist') ongeacht het eventueel reeds ingetreden verzuim (`Verzug') van de schuldenaar, vgl. Schultz 2002, p. 34. Het Ontwerp Meijers, dat een met het Duitse recht vergelijkbaar systeem bevatte, heeft het (helaas) niet tot wet gemaakt, zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 282-283, zie ook Haas 2005, p. 441-445.
Het verzuim treedt eveneens van rechtswege in, indien een verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad en schadevergoeding alsmede wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (art. 6:83 onder b en c). In deze twee gevallen is het de schuldenaar eveneens gevoeglijk bekend op welk moment hij gehouden was na te komen.
Vgl. Loos 2004, nr. 29.
Naast de verbintenissen tot aflevering en eigendomsoverdracht, zie Asser/Hijma 2007 (54), nr. 328. Anders dan Asser/Hijma 2007 (54), nr. 328-332 en 384; en De Vries 2002, p. 26, zie ik art. 7:17 niet als 'een resultaatsverbintenis (zonder prestatief element)'. De evaluatieve afwegingsmaatstaf van art. 7:17 verzet zich m.i. tegen de typering van het conformiteitsvereiste als resultaatsverbintenis. Een resultaatsverbintenis wordt, anders dan bij het vaststellen van de (non-)conformiteit, gekenmerkt door haar afwegingsvrij e karakter. Wanneer vaststaat wat het te behalen resultaat is en geconstateerd wordt dat dat resultaat niet is gerealiseerd, hoeft bij een resultaatsverbintenis immers geen afweging meer plaats te vinden. Zie voor de term `resultaatsverbintenis zonder prestatief element' ook Van Opstall 1976, p. 78-79, die deze term gebruikt om de situatie te beschrijven waarin vaststaat dat de schuldenaar is tekortgeschoten, omdat hij niet in staat is de door hem toegezegde situatie te realiseren.
Wessels 2003, nr. 33.
Tjittes 1994, p. 168. Zie ook Klik 2008, p. 288 e.v.
Krans 1999, p. 9-10.
HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635(Ermes/Havilteac) m.nt. CHIB.
Te verdedigen is dat tussen de gewone (Haviltex) uitlegnorm en de non-conformiteitsmaatstaf het verschil bestaat, dat onder toepassing van de laatste norm een beroep op overmacht van de schuldenaar minder kans van slagen heeft, omdat de non-conformiteitsnorm (nog) meer risicoverdelingscriteria bevat dan de gewone uit-legnormen. Vgl. Asser/Hijma 2007 (5-1), nr. 436; Klik 1999, p. 247-260; en Hartlief 2001, p. 984-986 over HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 m.nt. JH. Zie uitgebreider par. 5.2.4
Anders Loos 2004, nr. 24, die elke non-conformiteit als een tekortkoming aanmerkt. De ontbindingsbevoegdheid van de consumentkoper o.g.v. art. 7:22 is echter niet verbonden aan een verzuimvereiste. Het criterium van het tweede lid van art. 7:22 zal evenwel vaak dezelfde praktische uitwerking hebben als het verzuimvereiste, vgl. Stolp 2007a, p. 87-91. Zie ook par. 9.3.3.
Een tekortkoming omvat alle gevallen waarin de prestatie van de schuldenaar afwijkt van hetgeen de verbintenis vergt.1 Om vast te kunnen stellen of de debiteur is tekortgeschoten, dient eerst komen vast te staan wat de verbintenis vergt en vervolgens in hoeverre de door de schuldenaar geleverde prestatie daarbij achterblijft. Het eerste deel van de vergelijking — vaststellen van de overeengekomen verplichtingen — geschiedt door uitleg van de overeengekomen verbintenis.2 Het verzuimvereiste, of beter gezegd: het ingebrekestellingsvereiste, kan men zien als uitleginstrument;3 zij preciseert de inhoud van de verbintenis, namelijk het moment van de nakoming.4 Staat dit tijdstip reeds vast, omdat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen (art. 6:83 onder a), treedt het verzuim van rechtswege in met het verstrijken van deze termijn. Er kan dan geen misverstand bestaan over het tijdstip waarop de schuldenaar moet nakomen.5 Een ander uitleginstrument is het non-conformiteitscriterium bij koop (art. 7:17). De non-conformiteit vult voor kopers het tekortkomingsvereiste in en stelt geen verzuimvereiste als ingangseis voor de in Titel 7.1 (koop) gecodificeerde remedies.6
Het non-conformiteitsvereiste wordt echter niet steeds in het kader van de uitleg beschouwd. In de verplichting een zaak te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt (art. 7:17 lid 1), leest Hijma bijvoorbeeld een (derde) hoofdverbintenis voor de verkoper.7 Wessels stelt de verplichting van de verkoper tot `aflevering conform' op één lijn met de zorgverplichtingen die de opdrachtnemer (art. 7:401) en de bewaarnemer (art. 7:602) aan de dag moeten leggen bij het verrichten van hun hoofdprestatie.8 Hijma en Wessels beschouwen art. 7:17 mijns inziens ten onrechte als een buiten de overeenkomst staande wettelijke norm die de contractuele verbintenis aanvult met ofwel een resultaatsverbintenis (Hijma) of een zorgverplichting (Wessels). Met Tjittes ben ik echter van mening dat art. 7:17 lid 1 in samenhang met art. 7:17 lid 2 als een zuivere uitlegmaatstaf dient te worden beschouwd.9 Ter vaststelling of een tekortkoming voorligt, bepaalt de rechter eerst welke inhoud de verbintenis heeft en vergelijkt hij vervolgens in hoeverre de geleverde prestatie afwijkt van hetgeen de verbintenis vergt. Indien een koper stelt dat de verkoper een non-conforme zaak heeft geleverd, dan wordt het eerste deel van de `tekortkomingsvergelijking' door de maatstaf van art. 7:17 lid 2 vormgegeven.10Art. 7:17 reikt de rechter vuistregels aan waarmee hij de inhoud van de verbintenis bepaalt. Tussen de uitlegmaatstaf van art. 7:17 en de Haviltexnorm,11 dat in beginsel dient te worden gehanteerd om vast te stellen of de schuldenaar is tekortgeschoten, bestaat een duidelijk accentverschil. Bij art. 7:17 gaat het over wat de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten en is dus het (geobjectiveerde) verwachtingspatroon van de koper doorslaggevend, terwijl het bij de Haviltexnorm primair gaat om het achterhalen van de gemeenschappelijke partijbedoeling.12 Duiding van art. 7:17 als uitlegnorm geeft mijns inziens het beste aan waar het bij toepassing van die bepaling op neer komt: het vaststellen wát de verbintenis vergt, teneinde te kunnen bepalen of de geleverde prestatie daaraan beantwoordt.
Niet elke non-conforme prestatie levert een tekortkoming op. Indien de koper een prestatie ontvangt die niet de eigenschappen bezit die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, is er sprake van een non-conforme prestatie. Er is dan echter geen sprake van een tekortkoming als het verzuim, hoewel vereist, nog niet is ingetreden.13 Anderzijds kan men stellen dat elke tekortkoming bestaande uit het leveren van een ondeugdelijke prestatie (op het geheel niet-nakomen of het niet-tijdig nakomen ziet art. 7:17 niet) tevens het predicaat non-conforme prestatie draagt.