3.3.4.4 Ingebrekestelling en nakoming

Een schuldeiser die schadevergoeding of ontbinding vordert, dient te stellen, en bij tegenspraak te bewijzen, dat zijn wederpartij is tekortgeschoten. Zoals in de vorige paragraaf is besproken, strekt de stelplicht van de schuldeiser die schadevergoeding of ontbinding vordert zich uit over het verzuim als nakoming mogelijk is. Het verzuim treedt in beginsel in doordat de schuldenaar ongebruikt de redelijke termijn laat verstrijken die de schuldeiser hem in het kader van een ingebrekestelling heeft gesteld (art. 6:82 lid 1). Een schuldeiser die schadevergoeding of ontbinding vordert, dient in beginsel te stellen dat hij zijn wederpartij een schriftelijke ingebrekestelling heeft gestuurd en dat de prestatie binnen de ingebrekestellingstermijn is uitgebleven.1 Op een schuldeiser die nakoming vordert, rust geen stelplicht ten aanzien van het ingebrekestellingsvereiste.2 Anders dan bij een vordering tot schadevergoeding en ontbinding kan de rechter een vordering tot nakoming dan ook niet afwijzen omdat de schuldeiser zijn wederpartij niet in gebreke heeft gesteld.3 Het voor ontbinding en schadevergoeding geldende tekortkomingsvereiste, met het daarin vervatte verzuimvereiste, onderstreept de hiërarchie tussen de remedies. In de eerste plaats stimuleert het ingebrekestellingsvereiste nakoming door de schuldenaar. De schuldeiser zal zijn wederpartij immers eerst een (extra) kans moeten geven om na te komen voordat zijn recht op schadevergoeding of ontbinding ontstaat.4 In de tweede plaats draagt het ontbreken van het ingebrekestellingsvereiste bij aan het imago van nakoming als 'makkelijke remedie'.

Een schuldeiser die nakoming vordert, hoeft zich niet om het verzuim van zijn wederpartij te bekommeren en bevindt zich derhalve in een betere bewijspositie dan een schuldeiser die schadevergoeding of ontbinding vordert.5

Dit betekent niet dat het sturen van een ingebrekestelling in het kader van nakoming zinloos is. Een schuldeiser zal in de praktijk zelden tot dagvaarding overgaan indien de onwil van de schuldenaar niet duidelijk is gebleken. De onwil van de schuldenaar komt aan het licht met een ingebrekestelling. Als de schuldeiser zijn wederpartij in gebreke heeft gesteld, maar nakoming blijft uit, staat de onwil van de schuldenaar vast. Indien de schuldeiser zijn wederpartij nauwelijks dagvaardt en de schuldenaar zich in rechte onvoorwaardelijk bereid verklaart na te komen, kan de rechter de schuldeiser echter wel veroordelen in de proceskosten van het geding, omdat deze onnodig zijn veroorzaakt (art. 237 Rv).6 In Frankrijk hebben auteurs de toepasselijkheid van de ingebrekestellingsverplichting voor nakoming bepleit, omdat het onnodige procedures helpt te voorkomen.7 Volgens Debily vervult de ingebrekestelling bij nakoming de volgende functie:8

Volgens Libchaber kan de ingebrekestelling in het kader van een vordering tot nakoming wel een nuttige functie vervullen, maar is het ook in Frankrijk geen vereiste voor nakoming:9

Hoewel van een formele ingebrekestellingsverplichting bij nakoming geen sprake is, zal de schuldeiser zijn wederpartij veelal eerst mededelen dat hij nakoming verlangt voordat hij haar dagvaardt.10 Een zekere parallel op dit punt kan worden getrokken met het recht op opschorting. Hoewel voor opschorting evenmin een formeel ingebrekestellingsvereiste geldt,11 kan uit de redelijkheid en billijkheid een niet aan vormvereisten gebonden mededelingsverplichting voortvloeien,12 zij het met een wat andere inhoud dan bij schadevergoeding en ontbinding. Onder omstandigheden mag een partij eerst opschorten nadat hij zijn wederpartij heeft medegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt.13 Een niet aan vormvereisten verbonden uitnodiging tot nakoming,14 kan echter niet met de formele ingebrekestelling worden vereenzelvigd, want:15

Een informele aansporing tot nakoming - hoe verstandig dat in de praktijk ook moge zijn - vloeit bij de nakomingsvordering mijns inziens niet voort uit de redelijkheid en billijkheid. Indien de schuldeiser jegens zijn wederpartij noch een formele noch een informele daad van communicatie verricht, kan de rechter de vordering tot nakoming niet afwijzen. Zoals opgemerkt, loopt de schuldeiser echter wel het risico in de proceskosten te worden veroordeeld (art. 237 Rv) als de schuldenaar zich op de zitting onvoorwaardelijk tot nakoming bereid verklaart.16

Terzijde moet worden opgemerkt dat de ingebrekestellingsverplichting voor schadevergoeding en ontbinding geen absoluut vereiste is. Bekend is dat de Hoge Raad in een reeks arresten de verplichting om een ingebrekestelling uit te brengen en de gevolgen van het nalaten daarvan heeft gerelativeerd.17 In het arrest Endlich/Bouwmachines heeft de ingebrekestellingsverplichting op nog een ander punt terrein verloren. In dat arrest overwoog de Hoge Raad namelijk dat een ingebrekestelling onder omstandigheden ook op een andere wijze dan in schriftelijke vorm zijn beslag kan krijgen:18

De redelijkheid en billijkheid is dus ook van invloed op de vorm van de ingebrekestelling (schriftelijk of per telefoon).19 De soepelheid die de wetgever voor ogen stond bij de toepassing van de regels van verzuim, beperkt zich dus niet tot de vraag of al dan geen ingebrekestelling moet worden verstuurd, maar omvat ook de vorm van de ingebrekestelling.20