10.2.4 Teleologische analyse van normatieve convergentie in het licht van art. 6:170-172 BW

Hier past het stil te staan bij de vraag (i) welke gevolgen een aanspraak van een derde op grond van onrechtmatige daad jegens een werknemer of bestuurder heeft voor de rechtsverhouding van deze werknemer en bestuurder ten opzichte van de werkgever respectievelijk rechtspersoon, en (ii) wat er gebeurt als de rechtspersoon failleert. Dit is met name van belang omdat externe bestuurdersaansprakelijkheid zich in de praktijk vaak zal voordoen in een situatie van faillissement van de rechtspersoon, als gevolg waarvan de derde geen (afdoende) verhaal meer heeft op de rechtspersoon.

Indien een werknemer rechtstreeks wordt aangesproken op grond van art. 6:162 BW in de uitoefening van zijn dienstverband (en de werkgever al dan niet op grond van art. 6:170 BW), zonder dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, kan de werknemer regres halen op de werkgever. De wet bepaalt in art. 6:170 lid 3 BW en art. 7:661 BW namelijk dat hij in de verhouding tot de werkgever alleen aansprakelijk is voor schade van derden indien de werknemer opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Is daar geen sprake van dan kan hij, gelet op het bepaalde in art. 6:10 lid 2 BW, de door hem gedelgde schuld verhalen op de werkgever. Indien de werkgever rechtstreeks op grond van art. 6:170 BW wordt aangesproken, wordt zijn mogelijkheid om verhaal op de werknemer te nemen op grond van art. 7:661 BW “sterk beperkt”1 doordat de werkgever geen regres kan nemen op de werknemer. Dit is anders indien de werknemer opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten.

Wat nu als de rechtspersoon op grond van artt. 6:170-6:172 BW wordt aangesproken door de derde, maar daarnaast ook de bestuurder rechtstreeks wordt aangesproken door de derde op grond van art. 6:162 BW. Stel voorts dat de bestuurder heeft gehandeld in de uitoefening van zijn functie, zonder dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Ik zou menen dat de bestuurder in dit geval jegens de rechtspersoon een beroep kan doen op (i) de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, (ii) de norm gesteld in art. 2:9 BW en (iii) de algemene regel van art. 6:10 lid 2 BW. De bestuurder die de schuld delgt, kan in dit geval deze schuld verhalen op de rechtspersoon omdat deze – in de onderlinge verhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon – volledig de rechtspersoon aangaat. Dit is niet anders indien de bestuurder tevens een werknemer is. Art. 2:9 BW derogeert namelijk aan art. 6:170 lid 3 BW (zie par. 5.3.5 hiervoor) en aan art. 7:661 BW. Een logisch gevolg daarvan is echter ook dat de mogelijkheid van regres uitsluitend bestaat wanneer de bestuurder geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten. De stelling dat hem weliswaar onbehoorlijke taakvervulling zou kunnen worden verweten maar geen opzet of bewuste roekeloosheid, zal de bestuurder in dat verband dus niet kunnen baten.

De uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende onderlinge regresverhouding, die normaliter wordt bepaald door art. 6:10 BW, wordt dus nader ingevuld door art. 6:170 BW en art. 7:661 BW, respectievelijk art. 2:8 BW en art. 2:9 BW ten gunste van de werknemer en de bestuurder. Het feit dat de werknemer of bestuurder in de uitoefening van zijn functie onrechtmatig heeft gehandeld jegens een derde, hoeft immers niet steeds in te houden dat hem opzet, bewuste roekeloosheid, respectievelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. De bestuurder kan in de onderlinge regresverhouding met de rechtspersoon dus nog wel bescherming genieten.

Dat geldt echter niet in de verhouding tussen enerzijds de werknemer, niet- ondergeschikte en/of vertegenwoordiger (zoals een bestuurder) en anderzijds de derde die schade lijdt, zoals wij hiervoor in par. 10.2.2 en 10.2.3 hebben gezien. Dat in de interne regresverhouding tussen de werknemer, niet-ondergeschikte en/of vertegenwoordiger (zoals een bestuurder) enerzijds en de rechtspersoon anderzijds nog bepaald moet worden op wie in welke mate de draagplicht rust (waarbij opzet of bewuste roekeloosheid respectievelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke rol spelen),2 maakt dat niet anders.

Een logisch gevolg van (de ratio van) de kwalitatieve aansprakelijkheidsbepalingen is dat wanneer de werkgever respectievelijk de rechtspersoon failleren, althans geen verhaal bieden, de werknemer en de bestuurder die “in de huidige maatschappij lang niet altijd insolvabel” zijn (zie par. 10.2.2),3 daarvan de ‘dupe’ zullen zijn in verhouding tot de derde. Dat is een gevolg van de hoofdelijkheid zoals dat in artt. 6:170-172 BW is bepaald. Zou men voor de aansprakelijkheid van een bestuurder ex art. 6:162 BW, in het streven naar normatieve convergentie, evenwel de zwaardere ernstigverwijtmaatstaf hanteren, dan zou dat ertoe leiden dat de bestuurder in een dergelijk geval beter wordt beschermd dan de werknemer. Vanuit een teleologische analyse zou dat dan te rechtvaardigen moeten zijn omdat de betekenisgeving, die art. 6:162 BW heeft in het kader van de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid, niet (meer) in overeenstemming zou zijn met de eisen en de behoefte die in het maatschappelijk verkeer worden gesteld voor de toepassing van deze bepaling. Anders gezegd, men zou dan moeten vinden dat een bestuurder beter beschermd dient te worden dan een werknemer.4 Ik zie echter geen aanleiding te veronderstellen dat de eisen en de behoefte die in het maatschappelijk verkeer worden gesteld met zich brengen dat een bestuurder een betere bescherming verdient dan een werknemer, ondergeschikte of vertegenwoordiger (op het in dit verband gevoerde argument van de Hoge Raad in Hezemans Air en RCI/Kastrop, kom ik hierna terug in par. 10.4 en par. 10.5).