6.3.3.1 Als uitgangspunt geen andere bewijslastverdeling

355. Als uitgangspunt geldt dat de omstandigheden dat bewijs lastig leverbaar is of de daarvoor vereiste gegevens lastig zijn te verkrijgen, nog geen zelfstandige redenen zijn om de stelplicht en bewijslast aan te passen.1 Die omstandigheden kunnen soms wel bijdragen aan de beslissing de bewijslast te verlichten.2 Evenmin is het gegeven dat bij een nalaten soms een negatief feit bewezen moet worden op zichzelf reden om de bewijslastverdeling te wijzigen.3 Deze lijn is begrijpelijk. Veelal is het voor gelaedeerde en laedens namelijk ongeveer even moeilijk aan te tonen wat er zonder het onrechtmatige doen of bij nakoming van de nagelaten verplichting zou zijn gebeurd. Het ligt dan voor de hand de bewijslast en het bewijsrisico te laten waar zij volgens de hoofdregel van art. 150 Rv behoren te liggen. De omstandigheden van het geval dienen aanleiding te geven daarvan af te wijken. Daarop wordt straks nader ingegaan.

356. De bovenstaande uitgangspunten gelden volgens mij ook voor het besluitenaansprakelijkheidsrecht. De gelaedeerde zal in de regel niet voor onoverkomelijke bewijsproblemen staan of de moeilijkheidsgraad van de bewijslevering zal voor gelaedeerde en overheidslichaam min of meer even groot zijn. Ik licht dat toe.

357. Allereerst zal bij een onrechtmatig doen vaak het hele besluit weggedacht moeten worden. De csqn-toets vereist dan dat nagegaan wordt in welke vermogensrechtelijke positie de gelaedeerde zonder dat besluit zou hebben verkeerd. We zagen in §6.3.1 al dat daartoe in de regel gegevens relevant zijn die in het bewijsdomein van de gelaedeerde liggen. Het besluitvormingsproces – en dus het hypothetische handelen van het overheidslichaam – speelt in de vergelijking geen rol. Het gaat er bijvoorbeeld om wat de vermogenspositie zonder het uitgevaardigde verbod zou zijn geweest of wat de vermogenspositie van de buurman zonder de verleende bouwvergunning zou zijn geweest.

358. Ten tweede zal bij een nalaten – waarbij het handelen van het overheidslichaam bij nakoming van de nagelaten plicht dus wel een rol speelt in de csqn-toets – de overtreden bestuursrechtelijke norm zelf vaak al voor een deel impliceren wat de situatie zou zijn geweest bij nakoming daarvan. Dat is het evidentst bij gebonden beslissingen. De wet regelt dan immers hoe het besluit wel had moeten luiden, bijvoorbeeld omdat de wet de gronden voor toekenning van een begunstigend besluit regelt. De inhoud van het juiste besluit kan ook volgen uit de grond voor vernietiging. In Hengelo/Wevers (zie voor de casus §4.3.3) gaven bijvoorbeeld de gronden voor de vernietiging al een duidelijke indicatie waaraan het bij het verlenen van de milieuvergunning had gemankeerd: (i) een door de gemeente op de voet van de Interimwet ammoniak en veehouderij op te stellen ammoniakreductieplan ontbrak, (ii) de aanvraag van Wevers gaf onvoldoende inzicht in de voorgenomen bedrijfsvoering van de stoeterij en (iii) de in de vergunning opgenomen geluidsvoorschriften waren niet naleefbaar. Wevers zal dus moeten stellen en – bij voldoende betwisting – bewijzen dat en wanneer het bestuursorgaan de aanvraag conform die eisen had moeten en kunnen honoreren en in welke vermogensrechtelijke positie hij dan verkeerd zou hebben.4

359. Ten derde is er volgens mij bij een nalaten als uitgangspunt geen grond voor een wijziging van de bewijslast als de inhoud van het besluit dat bij nakoming van de nagelaten verplichting zou zijn genomen afhankelijk is van het gedrag van derden. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een geschonden terinzageleggingsverplichting van een voorgenomen besluit of bij het verzuim wettelijke goedkeuring voor het besluit te vragen van een hoger overheidslichaam. Het is dan voor het overheidslichaam niet veel eenvoudiger dan voor de burger te achterhalen wat de situatie zou zijn geweest als die verplichtingen wel zouden zijn nageleefd. Het overheidslichaam verkeert daarom niet in een zodanig betere bewijspositie dan de burger dat de bewijslastverdeling moet worden aangepast.