5.6.4.3 Uitzondering 2: ‘hoogste aantal-doctrine’

Art. 2 (2) cao nr. 94 implementeert de uitzondering inzake de ‘hoogste aantaldoctrine’. Ook de tweede uitzondering is letterlijk uit de Tiende Richtlijn overgenomen. Dit geldt op één aspect na. De Nationale Arbeidsraad heeft de tekst aangevuld met de voorwaarde ‘dat er een werknemersvertegenwoordiging is’.

De Nationale Arbeidsraad licht de aanvulling niet toe. Geerebaert & Goyens stellen dat de voorwaarde betrekking heeft op de aan de fusie deelnemende vennootschap die aan medezeggenschap is onderworpen.1 In hun visie is aan de voorwaarde voldaan indien bij de betreffende deelnemende vennootschap een werknemersvertegenwoordiging is ingesteld. De letterlijke tekst van art. 2 (2) cao nr. 94 ondersteunt hun visie. Deze uitleg maakt evenwel niet duidelijk waarom de voorwaarde aan de tweede uitzondering is toegevoegd. Ook andere interpretaties zijn mogelijk. Niet valt uit te sluiten dat is bedoeld dat de medezeggenschap voorafgaand aan de fusie via een werknemersvertegenwoordiging moet zijn uitgeoefend. De Belgische definitie van medezeggenschap stelt dit immers als voorwaarde om te kunnen spreken van medezeggenschap (zie hiervoor paragraaf 5.6.3.1). Het onderscheid tussen beide uitleggen is groot. In de eerste uitleg valt de directe invloed van Duitse werknemers op de samenstelling van de Aufsichtsrat wel onder het bereik van de tweede uitzondering, terwijl dat in de tweede uitleg niet het geval is. Een andere mogelijke uitleg houdt in dat de voorwaarde betrekking heeft op de uit de fusie ontstane vennootschap en is opgenomen ten behoeve van de uitoefening van de medezeggenschap na voltooiing van de fusie. Ook de Nederlandse structuurregeling stelt om die reden een ondernemingsraad verplicht. Een manco van deze laatste uitleg is dat de medezeggenschap na de fusie niet door de werknemersvertegenwoordiging van de uit de fusie ontstane vennootschap, maar door de werknemers(vertegenwoordigers) in de verschillende lidstaten afzonderlijk wordt uitgeoefend.

Hoe zit het nu? In mijn visie is de toevoeging te herleiden tot de Engelse versie van art. 16 lid 2 (a) Tiende Richtlijn. De Engelse tekst vermeldt: ‘(…) to the proportion of employee representatives amongst the members of the administrative or supervisory organ or their committees or of the management group which covers the profit units of the company, subject to employee representation’. In een rapport uit 2007 geeft de Europese Commissie aan dat de toevoeging ‘subject to employee representation’ duidelijk maakt dat is vereist dat de vertegenwoordigers de werknemers als collectief in het kader van de medezeggenschap vertegenwoordigen.2 Ter illustratie noemt de Commissie dat leden die werknemers in hun hoedanigheid als aandeelhouder vertegenwoordigen niet relevant zijn in het kader van de tweede uitzondering. Deze laatste opmerking verklaart mijns inziens dat de Nationale Arbeidsraad de toevoeging ‘dat er een werknemersvertegenwoordiging is’ expliciet in art. 2 (2) cao nr. 94 heeft opgenomen. Bedacht moet worden dat in België de financiële participatie van werknemers bij wet is geregeld en wordt beschouwd als resultaat van het regeringsstreven naar een grotere betrokkenheid en verantwoordelijkheid van werknemers in hun bedrijf. Ik meen dat de Nationale Arbeidsraad met de toevoeging heeft willen verduidelijken dat de vertegenwoordiging van werknemers via het kapitaal van geen betekenis is bij de weging van medezeggenschap in het kader van de tweede uitzondering.