E-arbitrage (BPP nr. VI) 2009/3.4:3.4 Wijziging art. 7 Model Law en twee aanbevelingen van UNCITRAL

E-arbitrage (BPP nr. VI) 2009/3.4

3.4 Wijziging art. 7 Model Law en twee aanbevelingen van UNCITRAL

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De tekst van art. 7 van de Model Law on International Commercial Arbitration is destijds, om strijd met het Verdrag van New York te voorkomen, gemodelleerd naar het Verdrag.1

Op 7 juli 2006 hebben de Verenigde Naties art. 7 gewijzigd, om vast te leggen dat een overeenkomst tot arbitrage ook tot stand kan komen door elektronische communicatie. Het initiatief daartoe was in 1999 genomen.

In 1999 had UNCITRAL een speciale Working Group on Arbitration and Conciliation in het leven geroepen. UNCITRAL had overwogen dat de tijd gekomen was om nieuwe ideeën op het gebied van en voorstellen ter verbetering van arbitragewetgeving en regels gestalte te geven. De Commissie heeft dit werk toevertrouwd aan deze werkgroep (Working Group II).

Men vond dat de tijd was gekomen om onder andere te kijken naar de eis van schriftelijkheid in art. 7, tweede lid van de Model Law en art. II, tweede lid, van het Verdrag van New York.

Na verdere discussie heeft UNCITRAL op 7 juli 2006 art. 7, tweede lid, van de Model Law vervangen door een tweede tot en met zesde lid, luidende als volgt:

'2. The arbitration agreement is in writing.

3. An arbitration agreement is in writing if its content is recorded in any form, whether or not the arbitration agreement or contract has been concluded orally, by conduct, or by other means.

4. The requirement that an arbitration agreement be in writing is met by an electronic communication if the information therein is accessible so as to be useable for subsequent reference; 'electronic communication' means any communication that the parties make by means of data messages; 'data message' means information generated, sent, received, or stored by electronic, magnetic, optical or similar means, including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy.

5. Furthermore, an arbitration agreement is in writing if it is contained in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by the other.

6. The reference in a contract to any document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract.'

Er is een tweede optie voor art. 7 aanvaard, op voorstel van de Mexicaanse delegatie, luidende:

'Arbitration agreement' is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined relationship, whether contractual or not.'

De Mexicanen vonden dat de afschaffing van het schriftelijkheidsvereiste in deze korte variant veel problemen kan vermijden, vandaar hun voorstel voor deze tweede optie. De 'gebruiker' van de Model Law kan voortaan dus kiezen uit twee opties voor het artikel.

De Werkgroep heeft zich ook gebogen over het Verdrag van New York.

Art. II, tweede lid, van het Verdrag van New York luidt:

Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration.

The term 'agreement in writing' shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams.

Deze uit 1958 stammende formulering is niet meer van deze tijd, omdat niet voorzien is in de mogelijkheid van elektronische communicatie.

Art. VII lid 1 luidt:

The provisions of the present Convention shall not affect the validity of multilateral or bilateral agreements concerning the recognition and enforcement of arbitral awards entered into by the Contracting States nor deprive any interested party of any right he may have to avail himself of an arbitral award in the manner and to the extent allowed by the law or the treaties of the country where such award is sought to be relied on.

De werkgroep heeft nu een verklaring ontworpen betreffende de interpretatie van art. II, tweede lid, en art. VII lid 1 van het Verdrag. Men moest zijn toevlucht wel nemen tot een dergelijke kunstgreep, omdat een wijziging van het Verdrag, met meer dan 140 landen die het aanvaard hebben, praktisch onmogelijk is.

Het zijn twee 'aanbevelingen' geworden die op 6 juli 2006 door UNCITRAL aanvaard zijn. Aanbevolen wordt in de eerste plaats: 'that article II, paragraph (2), of the Convention be applied recognizing that the circumstances described therein are not exhaustive', en in de tweede plaats: 'that article VII, paragraph (1), of the Convention should be applied to allow any interested party to avail itself of rights it may have ,under the law or treaties of the country where an arbitration agreement is sought to be relied upon, to seek recognition of the validity of such an arbitration agreement'.

Men beveelt dus aan om art. VII(1) van het Verdrag zo uit te leggen dat dit niet alleen betrekking heeft op erkennings- en tenuitvoerleggingsprocedures waarin de verzoeker gunstiger lokaal recht van de plaats van erkenning of tenuitvoerlegging mag inroepen, maar ook betrekking heeft op de overeenkomst. Dat betekent dat een partij die stelt dat er een overeenkomst tot arbitrage bestaat, zich kan beroepen op gunstiger bepalingen van het recht van de plaats waar de arbitrage wordt ingeroepen en aldus aan de strengere eisen van art. II(2) van het Verdrag van New York 1958 kan ontsnappen. Voor Nederland betekent dit dat de aanbeveling bevestigt dat een partij art. 1021 Rv kan inroepen dat liberaler is dan art. II (2) van het Verdrag.2

Met de aanbeveling van UNCITRAL in het achterhoofd om art. II(2) van het Verdrag niet limitatief uit te leggen, zodat nieuwere communicatiemiddelen ook onder dit artikellid kunnen worden gebracht zouden de Noorse appelrechters nu kunnen oordelen dat e-mail transcripts binnen de definitie van art. II (2) vallen. Maar of dat hun oordeel, dat de 'contents of the E-mails appear obscure and incomplete and reflect just fragments of an agreement', zou wijzigen valt te betwijfelen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.