3.5.3.2 Opstallen en gevaarlijke stoffen

De wetgever heeft zich rekenschap gegeven van de mogelijkheid van samenloop van afd. 6.3.3 BW met zowel art. 6:174 als 6:175,1 maar heeft dienaangaande bewust geen kanaliseringsregel opgenomen naar het voorbeeld van lid 2 van art. 6:173. Zodoende is in geval van schade door een opstal of gevaarlijke stof cumulatieve aansprakelijkheid op grond van afd. 6.3.2 en 6.3.3 BW wél mogelijk. Gaat het om schade door een gevaarlijke stof, dan kan gelijktijdige aansprakelijkheid voor dezelfde schade intreden van zowel de producent (afd. 6.3.3 BW) als de beroeps- of bedrijfsmatige gebruiker (art. 6:175 lid 1) dan wel de professionele bewaarder (art. 6:175 lid 2). In lijn hiermee is ook cumulatie mogelijk van de aansprakelijkheid van de producent en de door art. 6:181 lid 3 aangewezen beroeps- of bedrijfsmatige gebruiker van de gevaarlijke stof. De achtergrond van een cumulatie van aansprakelijkheden op grond van afd. 6.3.2 en 6.3.3 BW voor schade door opstallen en gevaarlijke stoffen is niet alleen dat samenloop tussen deze beide afdelingen zeldzamer zal zijn dan in geval van schade door een roerende zaak,2 maar ook dat het moeilijker zal zijn (achteraf) vast te stellen of tevens sprake is van een productiegebrek in de zin van afd. 6.3.3 BW.3 Waar volgens de toelichting in geval van schade door roerende zaken in de verhouding tussen de bezitter/bedrijfsmatige gebruiker enerzijds en anderzijds de producent het verweer van de één zonder veel moeilijkheden tot (uitsluitende) aansprakelijkheid van de ander zal leiden,4 wordt aangenomen dat in geval van schade door opstallen en gevaarlijke stoffen meer onzekerheid bestaat over de ‘verantwoordelijkheid’ voor het ontstaan van de schade in een concreet geval. Daardoor bestaat volgens de toelichting bij opstallen en gevaarlijke stoffen het risico dat in geval van het ontbreken van een cumulatieve aansprakelijkheid, de ex afd. 6.3.2 BW en afd. 6.3.3 BW aangesprokenen vooral naar elkaar wijzen en de benadeelde zodoende ‘van het kastje naar de muur’ wordt gestuurd.5 Naast dit argument van ‘opspoorbaarheid’ ten behoeve van benadeelden besteedt de toelichting ook aandacht aan de andere zijde: een bepaling naar het voorbeeld van art. 6:173 lid 2 (op grond waarvan de producent exclusief aansprakelijk is) zal degene die zich tegen de aansprakelijkheid ex art. 6:174 of 175 wil verzekeren – gezien de onzekerheden die zich over de schadeoorzaak bij opstallen en gevaarlijke stoffen ‘veel makkelijker’ kunnen voordoen dan bij roerende zaken – nauwelijks verlichting brengen, terwijl een dergelijke regeling aansprakelijkheidsrisico’s ook niet beter voorspelbaar zal maken.6 In geval van schade door een opstal (art. 6:174 jo. 181) of gevaarlijke stof (art. 6:175 jo. 181) waarbij tevens sprake is van schade door een productie gebrek als bedoeld in afd. 6.3.3 BW, doet het in geval van ‘samenloop’ geldende uitgangspunt van cumulatie van de verschillende toepasselijke rechtsregels dus opgeld. Nu naast een aansprakelijkheid van de producent in geval van productiegebreken een aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 jo. 181 en art. 6:175 jo. 181 mogelijk blijft, is hier geen beslissende betekenis toegekend aan ‘verantwoordelijkheid’ maar lijkt het aspect van de opspoorbaarheid ten behoeve van benadeelden te prevaleren.