6.3.1.4.b Doorschuiving bij overgang krachtens erfrecht

Heffing over het uit het overlijden van de ab-houder voortvloeiende vervreemdingsvoordeel kan worden voorkomen door de in art. 4.17a Wet IB 2001 opgenomen doorschuiffaciliteit toe te passen. In mijn first-best voorstel is voor deze situatie geen doorschuiffaciliteit opgenomen. Op basis van de toetsing in paragraaf 4.2.4.3 zie ik geen aanleiding, uitgaande van het uitgangspunt de huidige faciliteiten te behouden, de doorschuiffaciliteit bij overlijden van de ab-houder te schrappen. Wel moeten aanpassingen worden gedaan aan de faciliteit om te komen tot een verbetering van de toetsingsresultaten. Als basis hiervoor geldt de in paragraaf 4.2.4.6 opgenomen tussenconclusie voor art. 4.17a Wet IB 2001.

De in art. 4.17a Wet IB 2001 opgenomen doorschuiffaciliteit is vanuit het oogpunt van de erflater alleen legitiem indien de middelen ter voldoening van de belasting uit de kapitaalvennootschap zouden moeten worden gehaald. Allereerst past hier de opmerking dat als gevolg van een overdracht door overlijden geen middelen vrijkomen om de belasting te voldoen. Dit is naar mijn mening een eerste voorwaarde die, indien wordt vastgehouden aan doorschuiffaciliteiten, aan de toegang tot een doorschuiffaciliteit moet worden gesteld. De vraag is vervolgens of daar nog een tweede voorwaarde aan moet worden toegevoegd inhoudende dat de faciliteit alleen openstaat indien de middelen ter voldoening van de belasting uit de kapitaalvennootschap moeten worden gehaald. Ik ben van mening dat deze tweede voorwaarde niet moet worden gesteld (zie uitgebreider paragraaf 6.3.1.3.b met betrekking tot het overlijden van de winstgenieter). Het nadeel voor de overheid van het verlenen van een doorschuiffaciliteit is wel dat zij wordt geconfronteerd met een liquiditeits- en dus een rentenadeel. In de winstsfeer wordt dit nadeel gecompenseerd omdat de voortzetter na doorschuiving over een lager bedrag gaat afschrijven. Dit doet zich niet voor onder het ab-regime. Het is immers de verkrijgingsprijs die wordt doorgeschoven. Toch is dat voor mij geen argument om de doorschuiffaciliteit bij overlijden te schrappen. De belastingclaim blijft immers behouden. In mijn overwegingen om de faciliteit te behouden speelt ook een rol dat de doorschuiffaciliteit alleen kan worden toegepast voor zover de waarde van de aandelen toerekenbaar is aan ondernemingsvermogen.

Het uitgangspunt is aldus art. 4.17a Wet IB 2001 te behouden. De toetsing in paragraaf 4.2.4.3 van art. 4.17a Wet IB 2001 geeft daarentegen wel aanleiding aanpassingen te doen.

In onderdeel a van het eerste lid van art. 4.17a Wet IB 2001 is aangegeven dat de vennootschap waarop de aandelen of winstbewijzen betrekking hebben een onderneming moet drijven als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 of een medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 moet houden. In paragraaf 4.2.4.3.d heb ik aangegeven de eis dat de vennootschap een materiële onderneming moet drijven doeltreffend te vinden. Ook acht ik het een juiste keuze van de wetgever alleen doorschuiving toe te staan voor zover de waarde van de aandelen toerekenbaar is aan ondernemingsvermogen. Voor zover de waarde van de aandelen is toe te rekenen aan beleggingsvermogen behoeft daarvoor geen doorschuiffaciliteit te gelden omdat dat vermogen in principe vrij beschikbaar is of kan worden gemaakt om de fiscale claim op dat moment te voldoen zonder de continuïteit in gevaar te brengen. De wetgever heeft voor het beleggingsvermogen met art. 4.17a, zesde lid, ten tweede, Wet IB 2001 een doelmatigheidsmarge geïntroduceerd. Het beleggingsvermogen wordt tot ten hoogste 5% van de waarde in het economische verkeer van het ondernemingsvermogen aangemerkt als ondernemingsvermogen. De regering heeft hierbij het oog gehad op situaties waarin ‘in één oogopslag duidelijk is dat weinig beleggingsvermogen aanwezig is’.1 Indien deze situatie zich voordoet, is de marge inderdaad doelmatig. De doelmatigheidsmarge heeft evenwel een veel breder bereik. De als ondernemingsvermogen in aanmerking te nemen beleggingen worden hoger naarmate het ondernemingsvermogen toeneemt. Dit verhoogt de kosten van de overheid, hetgeen naar mijn mening niet opweegt tegen de voordelen waarbij de beleggingen op het eerste oog al gering zijn. Ik ben van mening dat art. 4.17a, zesde lid, ten tweede, Wet IB 2001 zou moeten komen te vervallen.

Voorts heeft de wetgever nadere voorwaarden willen stellen aan het type belang van de overdrager. Zo kan op grond van art. 4.17a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001 op een meetrek ab de faciliteit niet van toepassing zijn. Voorts worden nadere eisen aan preferente aandelen gesteld (art. 4.17a, derde lid, Wet IB 2001). Ook gelden eisen voor de situatie waarbij een ab wordt gehouden in een kapitaalvennootschap die een medegerechtigdheid houdt. Dat de wetgever het type belang van de overdrager in de beschouwing betrekt, is naar mijn mening niet relevant indien het doel van de faciliteit in ogenschouw wordt genomen. De regering wenst met de doorschuiffaciliteit te bereiken dat de economische bedrijvigheid onbelemmerd kan worden voortgezet. Het gaat erom dat de continuïteit van de onderneming niet wordt bedreigd omdat middelen ter voldoening van de uit de overdracht voortvloeiende belastingclaim uit de vennootschap zouden moeten worden gehaald (zie paragraaf 4.2.4.3.d). Vanuit deze doelstelling is het type ab dat de overdrager heeft niet relevant. Het is voldoende dat in de vennootschap een materiële onderneming wordt gedreven. Vervolgens is de vraag relevant of het 5%-criterium uit afdeling 4.3 Wet IB 2001 leidend zou moeten zijn voor de toegang tot de doorschuiffaciliteiten. In paragraaf 3.3.3 heb ik opgemerkt dat naar mijn mening het 5%-criterium om vast te stellen of een belastingplichtige een ab heeft in ieder geval te laag is. Er kan toch moeilijk van ondernemen worden gesproken bij een belang van 5% in het geplaatste aandelenkapitaal.2 Nu is in feite elke grens arbitrair. Het is immers van belang met welke intentie aandelen worden gehouden. Deze intentie achterhalen is haast onmogelijk, hetgeen toch weer pleit voor een objectief criterium. Louter bezien vanuit de positie van box 2 zou het mijn voorkeur hebben als het ab-criterium zou worden opgetrokken naar minimaal 20%.3 Deze keuze behoort evenwel niet te worden gemaakt in dit onderzoek. In dit onderzoek staan de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten centraal. Het ab-criterium uit afdeling 4.3 Wet IB 2001 beschouw ik als gegeven. Ik zie vervolgens geen reden overdragers die voldoen aan dit criterium van de doorschuiffaciliteiten uit te sluiten, mits er maar een materiële onderneming in de vennootschap wordt gedreven.

Nu het type ab van de overdrager niet van belang wordt geacht, kan de uitsluiting van het meetrek ab vervallen. Dit geldt dan tevens voor de beperkingen die gelden ten aanzien van tot box 2 behorende preferente aandelen van de overdrager. De in art. 4.17a, derde lid, onderdelen a-c, Wet IB 2001 opgenomen omzettingseis kan vervallen.4

Ook de voorwaarde in art. 4.17a, vierde lid, Wet IB 2001 dat de medegerechtigdheid een rechtstreekse voortzetting moet vormen van een eerder door de vennootschap gedreven onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 kan vervallen.

Verder acht ik de positie van de voortzetter van belang. Ik vind het een juist uitgangspunt dat de regering alleen reële bedrijfsoverdrachten wil faciliteren. 5 Een bepaalde betrokkenheid bij de onderneming is naar mijn mening nodig om van een reële bedrijfsoverdracht te kunnen spreken. Ten aanzien van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 is over het begrip ‘reële bedrijfsoverdracht’ het volgende gezegd: ‘(…). Dit betekent dat een onderneming moet worden verkregen van een ondernemer en dat deze onderneming door een ondernemer moet worden voortgezet. (…).’6 Onder ‘ondernemer’ wordt in dit kader verstaan: ‘Dit is hij alleen indien hem ten aanzien van zijn aandelenpakket alle rechten op de winst toekomen. Dit betekent dus zowel alle vermogensmutaties van als alle inkomsten uit de aandelen de schenker of erflater moeten toekomen, (…).’7 Ik ondersteun de keuze van de regering dat moet worden verkregen door een ‘ondernemer’. Hierna analyseer ik wat onder dit begrip moet worden verstaan.

Ten aanzien van aandelen is het geen sinecure om op een consistente wijze vast te stellen wie als ‘ondernemer’ kan worden gezien. In box 1 moet daarvoor naar mijn mening worden aangesloten bij art. 3.4 Wet IB 2001. Deze ondernemers hebben zeggenschap in de onderneming en zijn ook winstgerechtigd. Dit geldt overigens in steeds mindere mate naarmate er meer vennoten zijn in een samenwerkingsverband.8 Indien een ab-houder een aandeel heeft met stemrecht, heeft hij in ieder geval zeggenschap. Dit wil niet zeggen dat de ab-houder zomaar vergeleken kan worden met een IB-ondernemer. Een ab-houder hoeft niet betrokken te zijn bij de bedrijfsvoering. Een ab-houder is pas met een eenmansondernemer gelijk te stellen indien hij 100% van het geplaatste aandelenkapitaal bezit en daarnaast bestuurder is van de vennootschap. Deze eis heeft de wetgever in ieder geval niet aan de ab-houder willen stellen voor de toepassing van de doorschuiffaciliteiten. De regering ziet een ab-houder als ondernemer als hij voldoet aan het 5%-criterium.9 Ik ben het eens met Hoogeveen10 dat dit zeker niet opgaat indien sprake is van een beleggings-BV. Voor de toepassing van de doorschuiffaciliteiten11 wordt dit als gevolg van het uitsluiten van beleggingsvermogen op indirecte wijze gecorrigeerd. Het is niet het type ab dat wordt uitgesloten, maar het vermogen in de vennootschap.

Hiervoor heb ik, ten aanzien van de positie van de overdrager, aangegeven dat ik het niet wenselijk acht om af te wijken van het in art. 4.6, onderdeel a, Wet IB 2001 opgenomen 5%-criterium. Dit trek ik door naar de voortzetter. Om de doorschuiffaciliteit toe te kunnen passen moet de voortzetter na de overdracht ten minste 5% van de aandelen in bezit hebben, maar dan wel 5% van de gewone aandelen.12 Naar mijn mening moet de voortzetter wil hij kunnen worden gezien als ‘ondernemer’ zowel zeggenschap hebben als winstgerechtigd zijn.

Zo moet de doorschuiffaciliteit niet kunnen worden toegepast indien de voortzetter alleen stemrechtloze13 aandelen in de zin van art. 2:228, vijfde lid, BW verkrijgt of certificaten van aandelen.14 Ook de verkrijging van koopopties ex art. 4.6, onderdeel b, Wet IB 2001 en winstbewijzen ex art. 4.6, onderdeel c, Wet IB 2001 worden om die reden uitgesloten. Ik realiseer me dat bij een belang van 5% van de gewone aandelen de zeggenschap ook minimaal is. Dit is evenwel onvermijdelijk indien wordt vastgehouden aan het 5%-criterium. Afwijken van dit criterium vind ik voor de toepassing van doorschuifregelingen in box 2 geen optie.

Ten aanzien van de winstgerechtigdheid is in de parlementaire behandeling het volgende gezegd: ‘Met de term preferente aandelen is beoogd aan te sluiten bij de uitleg die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven. Het gaat daarbij kort gezegd veelal om aandelen die alleen recht geven op een, al dan niet cumulatief, vast dividend en niet, ook niet gedeeltelijk, op de waardevermeerdering van de aandelen.’15 Deze omschrijving wijkt sterk af van hetgeen de regering op vragen van CDA-leden ten aanzien van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 heeft geantwoord: ‘(…) zolang aandelen volledig delen in de winstreserves en liquidatieopbrengsten, ze niet als preferente aandelen kwalificeren en dat elke vorm die hiervan afwijkt, nu of later, kan worden aangemerkt als preferente aandeel.’16 In paragraaf 4.2.4.3.d (onder kopje Voorwaarden kwalificerende preferente aandelen) heb ik aangegeven dat mijn voorkeur uitgaat naar de eerste omschrijving. Zodra aandelen gedeeltelijk delen in de waardevermeerdering, zou niet van preferente aandelen gesproken moeten worden.17 Dit heeft tot gevolg dat de doorschuiffaciliteit niet kan worden toegepast indien de voortzetter na de overdracht uitsluitend beschikt over preferente aandelen. De verkrijger van de preferente aandelen moet na de verkrijging tevens voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder zijn van gewone aandelen. Deze voorwaarde is ook opgenomen in art. 4.17a, derde lid, onderdeel d, Wet IB 2001.18 Ik ben me ervan bewust dat dit verstorend gedrag kan opleveren bij belastingplichtigen. De erflater kan ervoor kiezen aan een erfgenaam 5% van de gewone aandelen toe te laten komen terwijl hij dit niet zou hebben gedaan als dit niet noodzakelijk zou zijn om toegang te krijgen tot de doorschuiffaciliteit. Naar mijn mening is het evenwel de vraag in welke mate zich dit voordoet. Andere erfgenamen krijgen, al is het maar voor de periode van vijf jaren, op grond van hun aandelenbezit zeggenschap. Dit kan de erflater ervan weerhouden dan maar 5% van de gewone aandelen aan andere erfgenamen toe te kennen. Ondanks de mogelijke verstorende gevolgen van het stellen van dit 5%-vereiste is het naar mijn mening noodzakelijk eisen te stellen aan de voortzetter. Als gevolg van het verkrijgen van de gewone aandelen raakt hij toch op een andere wijze betrokken bij de vennootschap. Ik ben me ervan bewust dat dit marginaal is, maar dit vloeit voort uit de keuze van de wetgever voor een 5%-criterium. Ik ben het eens met Hoogeveen19 die opmerkt: ‘Aangezien de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten alleen open zouden moeten staan voor ondernemers, zou een nadere bezinning op het materiële ondernemingsbegrip van een aanmerkelijkbelanghouder op zijn plaats zijn.’ Dat de voortzetter ten minste 5% van de gewone aandelen moet bezitten trek ik door naar art. 4.17a, vijfde lid, Wet IB 2001 (indirecte belangen). Dit betekent dat indien het lichaam waarin de voortzetter een 5%-belang aan gewone aandelen houdt een belang heeft in een ander lichaam, de voortzetter ook indirect ten minste 5% van de gewone aandelen moet bezitten.

Het voorgaande heeft eveneens tot gevolg dat indien uitsluitend winstrechtloze aandelen (art. 2:216, zevende lid, BW) worden verkregen de doorschuiffaciliteit ook niet kan worden toegepast.20

Voor aandelen in een vennootschap waarin een medegerechtigdheid wordt gehouden geldt op grond van de huidige wettekst dat de verkrijger beherend vennoot moet zijn van de onderneming waarop de medegerechtigdheid betrekking heeft, dan wel enig aandeelhouder van een vennootschap die reeds een zodanig beherend vennoot is. Volgens de regering moet de commanditaire vennoot meer worden gezien als kapitaalverstrekker.21 Maar het is wel een kapitaalverstrekker die ook gerechtigd kan zijn tot de stille reserves en goodwill van een CV. Een commanditair vennoot mag evenwel geen daden van beheer verrichten (art. 20, tweede lid, Wetboek van Koophandel). Op die grond ben ik van mening dat de verkrijging van aandelen in een vennootschap waarin uitsluitend een medegerechtigdheid wordt gehouden niet moet kwalificeren voor de doorschuiffaciliteit. De verkrijger moet of zelf beherend vennoot of enig aandeelhouder zijn van een vennootschap die beherend vennoot is. Als gevolg van de voorwaarde dat de voortzetter tevens beherend vennoot moet zijn in de vennootschap waarin de medegerechtigdheid wordt gehouden, kwalificeren andere vormen van medegerechtigheid niet. Dit betreft bijvoorbeeld de situatie dat de vennootschap een onderneming verhuurt, maar waarbij deze verhuur niet kwalificeert als onderneming in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001. Aangezien ik voor de voortzetter aan wil sluiten bij het zijn van ‘ondernemer’ in de zin van art. 3.4Wet IB 2001 kan de verkrijging van aandelen in een vennootschap waarin een andere vorm van medegerechtigdheid wordt gehouden niet kwalificeren.

Het nadeel van bovenstaand voorstel is dat de verstoringen niet geheel worden weggenomen (zie paragraaf 4.2.4.3.c). Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin een holdingvennootschap een dochtervennootschap tegen schuldigerkenning overdraagt waarbij deze vordering niet als ondernemingsvermogen kwalificeert.22 Dit is ook aan de orde geweest in paragraaf 3.2.4.3 alwaar diverse bijzondere vormen van overdracht zijn beschreven. Dit betekent dat belastingplichtigen naar wegen zullen zoeken om anderszins het belang bij de vennootschap over te dragen, maar wel zodanig dat zij toegang tot de faciliteit behouden.

Tot slot moet de vraag nog aan de orde komen wat de positie moet worden van art. 4.17a, achtste lid, Wet IB 2001. In paragraaf 6.3.1.4.a heb ik aangegeven dat dit artikellid moet worden overgeplaatst naar art. 4.17 Wet IB 2001. Indien dit niet gebeurt, heeft dit tot gevolg dat in de situatie waarbij meer dan 50% van de aandelen worden toebedeeld aan de nalatenschap er niet hoeft te worden afgerekend over de waarde van de aandelen toerekenbaar aan het beleggingsvermogen. Ik heb aangegeven dit niet wenselijk te vinden.