12.5.2 Van Awb naar de Unierechtelijke transparantieverplichting

Op grond van artikel 3:42 Awb moet de bekendmaking van besluiten plaatsvinden in de Staatscourant (centrale overheid) of in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze. Deze bepaling zorgt voor een algemene bekendmaking van besluiten en is dus in beginsel in overeenstemming met de transparantieverplichting. Het artikel is echter algemeen geformuleerd. Uit het artikel zelf blijkt niet wat de inhoud van de besluiten moet zijn. Op grond van de transparantieverplichting volgt dat voor een schaarse besluitvormingsprocedure ten minste de volgende informatie passend bekendgemaakt zal moeten worden: (a) de periode wanneer aanvragen kunnen worden ingediend (begin- en einddatum); (b) aan welke voorwaarden deze aanvragen zullen worden getoetst (selectiecriteria); en (c) op welke wijze de besluitvorming zal plaatsvinden (procedurevoorschriften). Deze verplichtingen zullen dus in artikel 3:42 Awb moeten worden ingelezen. Een alternatief is dat voor schaarse besluitvorming een aanvullende regeling wordt getroffen. Deze regeling zou dan kunnen lijken op de nadere eisen die zijn opgenomen in de subsidietitel (in het bijzonder de artikelen 4:23-4:26 Awb). Door deze bepalingen wordt de passende mate van openbaarheid bij de verdeling van schaarse subsidies gegarandeerd. Zo moet bij de bekendmaking van het subsidieplafond ook de wijze van verdeling worden vermeld. Ook hier kan echter de kanttekening worden gemaakt dat de bepalingen zeer algemeen geformuleerd zijn en dat de toepassing daarvan door de bestuursrechter niet altijd tot gevolg heeft dat gesproken kan worden van transparante besluitvorming. Zo heeft het cbb geoordeeld dat een werkwijze waarbij een adviescommissie op basis van de reeds ingediende aanvragen een puntentelling maakte en dit puntensysteem vervolgens ook toepaste op de aanvragen, niet in strijd is met artikel 4:26 Awb.1 Deze handelwijze, waarbij pas na ontvangst en eerste bestudering van de aanvragen het puntensysteem ontwikkeld wordt, is echter in strijd met de transparantieverplichting.2 Daarnaast heeft de Afdeling geoordeeld dat een subsidieverdeelsysteem op grond van artikel 3:42 Awb eigenlijk bekendgemaakt had moeten worden in de Staatscourant, maar dat een op internet gepubliceerde brochure kan worden aangemerkt als vaste gedragslijn en daarom aan de besluitvorming ten grondslag mocht worden gelegd.3

Geconstateerd kan dan ook worden dat deze artikelen uit de Awb niet in strijd zijn met de transparantieverplichting, maar dat het aan het bestuursorgaan en, waar nodig, de bestuursrechter is om een nadere, transparante duiding aan deze wettelijke bepalingen te geven. Uit de volgende paragraaf zal blijken dat dit tot op grote hoogte ook gebeurt, maar dat er enkele verbeterpunten zijn.

Ten slotte merk ik nog op dat de vraag gesteld kan worden of een bekendmaking in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad ’passend’ is. Op grond van de Aanbestedingswet 2012 moeten aankondigingen voor overheidsopdrachten geplaatst worden op de website van TenderNed. Op deze manier zijn de overheidsopdrachten van alle aanbestedende diensten op één plaats te vinden. Artikel 3:42 Awb bevat niet de verplichting tot een dergelijke centrale bekendmaking. Een groeiend aantal bestuursorganen stelt hun lokale bekendmakingen inmiddels ter beschikking op www.overheid.nl.4 Dit vind ik een goede ontwikkeling, omdat het gebruik van één centrale website door alle bestuursorganen de transparantie vergroot; zeker als hier ook nog de mogelijkheid van een e-mailattendering aan wordt verbonden.

Afdeling 3.3 Awb betreft de advisering aan bestuursorganen. Artikel 3:9 Awb betreft de vergewisplicht. Bestuursorganen moeten zich ervan vergewissen dat een onderzoek van een externe adviseur op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Bij de verdeling van schaarse besluiten wordt vaak gebruik gemaakt van adviescommissies met deskundigen.5 Ook deze adviescommissies zullen de transparantieverplichting in acht moeten nemen en het bestuursorgaan zal zich ervan moeten vergewissen of dit is gebeurd. Hieronder zullen enkele aandachtspunten worden genoemd voor adviescommissies en bestuursorganen die gebruik maken van externe adviseurs bij de verdeling van schaarse besluiten.

Ten eerste heeft de transparantieverplichting mede als doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door bestuursorganen wordt uitgebannen. Bij de samenstelling van deze commissies moet aandacht worden besteed aan dit risico van favoritisme. Zo is het onzorgvuldig en in strijd met het verbod tot vooringenomenheid (zoals neergelegd in artikel 2:4 Awb) om een van de huidige vergunninghouders onderdeel te laten zijn van een adviescommissie die moet adviseren over de toekomstige verdeling van diezelfde vergunning.6

Ten tweede moeten bestuursorganen en adviescommissies de verdeelcriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uitleggen. Het CBb heeft geoordeeld dat een werkwijze waarbij de (deel)commissies, die adviseerden over de rangschikking van de ingediende subsidieaanvragen, op basis van de in de verschillende aanvragen aangetroffen elementen van de plannen adviseren over de waardering van die elementen in een puntentelling en ook deelnemen aan de toepassing van het aldus ontwikkelde puntensysteem, niet in strijd is met artikel 4:26 Awb.7 Hiervoor is al toegelicht dat een handelwijze waarbij pas na ontvangst en eerste bestudering van de aanvragen het puntensysteem ontwikkeld wordt, in strijd is met de transparantieverplichting.

Ten derde is van belang dat als een adviescommissie eigen toetsingsleidraden of -formulieren opstelt aan de hand waarvan zij de aanvragen toetsen en deze leidraden extra uitleg geven aan de selectiecriteria die worden gehanteerd, deze documenten mijns inziens (zelfs voorafgaand aan de procedure) op grond van dit transparantievereiste openbaar gemaakt moeten worden. De Afdeling heeft echter anders geoordeeld.8

Ten slotte moeten (schaarse) besluiten worden gemotiveerd. Het CBb heeft geoordeeld dat bij schaarse besluitvorming eisen gesteld moeten worden aan de wijze waarop achteraf van de wegingen en waarderingen die hebben plaatsgevonden, verslag wordt gedaan en verantwoording wordt afgelegd. Dit betekent dat zowel over de ontwikkeling van de criteria, als over de toepassing daarvan op de ingediende aanvragen, inzichtelijke documentatie beschikbaar moet zijn. Deze documentatie bestaat uit inzicht in de samenstelling van de commissie(s), die zich over hun aanvragen gebogen hebben, de exacte taak en werkwijze van de commissie(s) en het advies van de commissie( s).9

Vaak kiezen bestuursorganen ervoor om hun verdeelprocedures en -criteria vast te leggen in beleidsregels.10 Bestuursorganen moeten op grond van artikel 4:84 Awb handelen overeenkomstig deze beleidsregels, tenzij dat voor één of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Deze inherente afwijkingsbevoegdheid verhoudt zich slecht met de transparantieverplichting, omdat door af te wijken van de in de beleidsregel neergelegde regels niet meer alle (potentiële) aanvragers gelijk worden behandeld. De bestuursrechter heeft hier dan ook terecht aanleiding in gezien om artikel 4:84 Awb transparant in te kleuren bij de verdeling van schaarse besluiten. Zo heeft de Afdeling geoordeeld dat bij de verdeling van subsidie via een tendersysteem ’in beginsel geen ruimte bestaat om in individuele gevallen uitzonderingen toe te staan. Bij de toepassing van artikel 4:84 Awb moet het gaan om bijzondere, dat wil zeggen bij het vaststellen van de beleidsregel niet verdisconteerde omstandigheden.’ Door te kiezen voor een tenderprocedure heeft het bestuursorgaan er dus, volgens de Afdeling, bewust voor gekozen om aanvragen te beoordelen aan de hand van bepaalde objectieve criteria.11 Het CBb heeft daarnaast geoordeeld dat als geen enkele ingediende aanvraag voldoet aan de vooraf in een beleidsregel vastgestelde verdeelcriteria, alle aanvragen moeten worden afgewezen. Het feit dat geen enkele aanvraag aan de gestelde criteria voldoet is geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 Awb.12

Deze uitleg van artikel 4:84 Awb is in lijn met de transparantieverplichting, hoewel de Afdeling nog wel een kleine afwijkingsmogelijkheid open houdt door te oordelen dat er ’in beginsel’ geen afwijkingsmogelijkheid is.

Hier kan ook worden geconstateerd dat er een potentiële spanning bestaat tussen artikel 4:84 Awb en de transparantieverplichting. Deze spanning kan worden (en is – grotendeels – door de Afdeling) weggenomen door de afwijkingsmogelijkheid te beperken: bij de verdeling van schaarse besluiten kan geen sprake zijn van bijzondere omstandigheden die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen, namelijk het organiseren van een transparante verdeelprocedure waar iedereen gelijke kansen moet hebben om voor het schaarse recht in aanmerking te komen.13

Bij het voorgaande kunnen nog wel twee kanttekeningen gemaakt worden. De eerste kanttekening is of de hiervoor geschetste inkleuring van artikel 4:84 Awb door de bestuursrechter wenselijk is. De inkleuring lijkt toch enigszins op een ongeschreven uitzondering op de Awb. De tweede kanttekening betreft de meer bestuurlijke vraag waarom bestuursorganen er de voorkeur aan geven om te werken met beleidsregels in plaats van algemeen verbindende voorschriften (bijvoorbeeld in de vorm van een ’nadere regeling’).14 Gelet op het belang van kenbare regels (die bij algemeen verbindende voorschriften over het algemeen groter is dan bij beleidsregels) en de beperkte afwijkingsmogelijkheden (bij zowel algemeen verbindende voorschriften als beleidsregels) zouden bestuursorganen mijns inziens in overweging moeten nemen om vaker te kiezen voor een algemeen verbindend voorschrift in plaats van beleidsregels. Hoewel niet strikt noodzakelijk, zou er daarom – als er een titel komt voor de verdeling van schaarse besluiten – een expliciete uitzondering op artikel 4:84 Awb opgenomen kunnen worden, dan wel een verplichting om de verdeelregels en -criteria neer te leggen in een algemeen verbindend voorschrift.

Ten slotte is van belang dat de inherente afwijkingsbevoegdheid is bedoeld voor bijzondere omstandigheden. Niet alle onvoorziene omstandigheden kwalificeren als bijzondere omstandigheden. Op grond van de transparantieverplichting moet een bestuursorgaan voorafgaand aan de verdeelprocedure de verdeelcriteria vaststellen. Dit betekent dat bestuursorganen voldoende kennis moeten hebben om deze criteria vast te stellen. Indien een bestuursorgaan over onvoldoende kennis beschikt bij de verdeling van schaarse besluiten waar innovatie een selectiecriterium is, dan zou een bestuursorgaan kunnen overwegen voorafgaand een (internet)consultatie te doen waarbij een ontwerpregeling wordt gepubliceerd en eenieder wordt uitgenodigd mee te denken over de invulling van de innovatieve subsidiecriteria.15 Een alternatief is het geven van een termijn om vragen te kunnen stellen over de gestelde criteria, welke vragen dan kunnen worden beantwoord in een openbare nota. Dit is vergelijkbaar met de nota van inlichtingen bij ‘gewone’ aanbestedingsprocedures.16 Een laatste mogelijkheid is omin de verdeelregeling expliciet bepaalde flexibiliseringsmogelijkheden op te nemen.17 Indien (een deel van deze) mogelijkheden wordt benut door bestuursorganen, dan zullen bijzondere, onvoorziene omstandigheden zich niet of nauwelijks voordoen, waardoor het belang van artikel 4:84 Awb afneemt.

Uitgangspunt van de transparantieverplichting is dat alle aanvragers, na de bekendmaking van de mogelijkheid om aanvragen in te dienen (de oproep tot mededinging), over evenveel tijd moeten beschikken om hun aanvraag voor te bereiden. Op grond van artikel 4:5 Awb kan een bestuursorgaan besluiten de aanvraag niet te behandelen indien sprake is van een onvolledige aanvraag, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen. Ook hier kan er spanning ontstaan tussen artikel 4:5 Awb en de transparantieverplichting, maar kan deze worden voorkomen door artikel 4:5 Awb transparant in te kleuren bij de verdeling van schaarse besluiten.18

Deze transparante toepassing van artikel 4:5 Awb heeft betrekking op: (i) het beperken van de soort informatie die aangevuld mag worden; en (ii) de wijze waarop artikel 4:5 Awb zal worden toegepast vooraf vast te leggen. Op deze wijze kan het bieden van een hersteltermijn in overeenstemming zijn met de transparantieverplichting, waarbij die uiteraard wel voor alle aanvragers gelijk moet worden toepast.

Met betrekking tot het soort informatie dat kan worden aangevuld, heeft zowel het Hof van Justitie als de bestuursrechter geoordeeld dat het mogelijk is een gebrekkige aanvraag, die tijdig is ingediend, na afloop van het wettelijke indieningstijdstip aan te vullen, maar dat dit alleen geldt voor het ontbreken van een vóór de afloop van het indieningstijdstip bestaand document alsmede voor het herstellen van kennelijke vergissingen.19 Uitsluitend de inhoudelijke informatie die door aanvragers voor het einde van de aanvraagperiode is verstrekt, kan dus bij de beoordeling worden betrokken. Het bestuursorgaan is niet verplicht om in de beoordelingsfase nog naar die inhoudelijke informatie te informeren, maar het bestuursorgaan moet wel bij de voorbereiding van een besluit nagaan of een aanvraag compleet is en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, de aanvrager in de gelegenheid stellen om ontbrekende informatie alsnog te verstrekken.20

Met betrekking tot het tweede aspect (de wijze waarop artikel 4:5 Awb zal worden toegepast vooraf vast te leggen) kan het subsidierecht als voorbeeld worden gebruikt. In het subsidierecht is het gebruikelijk om in de subsidieregeling vast te leggen dat de rangschikking van de ingediende aanvragen zal plaatsvinden op basis van volledige aanvragen.21 Hierdoor wordt duidelijk gemaakt dat, overeenkomstig artikel 4:5 Awb, aanvulling van de aanvraag mogelijk is, maar dat het indienen van een onvolledige aanvraag nadelige gevolgen heeft voor de rangschikking. Hiermee wordt ook voorkomen dat het lonend wordt om zo snel mogelijk een pro forma-aanvraag in te dienen.22 In aanvulling hierop is het ook mogelijk om te anticiperen op de toepassing van het artikel door in de procedureregels te bepalen dat onvolledige aanvragen binnen de termijn kunnen worden ingediend, maar dat alle aanvragers met een onvolledige aanvraag op dezelfde datum eenzelfde termijn zullen krijgen om dit gebrek te herstellen.23 Door een identieke hersteltermijn te bieden (die van tevoren is bekendgemaakt aan alle potentiële aanvragers), wordt de gelijke behandeling van de aanvragers gegarandeerd en is sprake van een transparant procedureverloop.

Daarnaast is van belang dat als een aanvrager geen gebruik maakt van de herstelmogelijkheid, zijn aanvraag buiten behandeling kan worden gesteld. De vervolgvraag is dan of in bezwaar alsnog de ontbrekende informatie kan worden overgelegd. Volgens vaste jurisprudentie bij de verlening van ’gewone’ niet-schaarse besluiten staat het een bestuursorgaan, hoewel het hiertoe niet gehouden is, vrij om ontbrekende gegevens die na het nemen van het primaire besluit tot buiten behandeling stelling alsnog zijn overgelegd, bij zijn heroverweging in aanmerking te nemen. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid welke door de rechter terughoudend dient te worden getoetst.24 Deze vaste jurisprudentie over artikel 4:5 Awb kan mijns inziens niet worden toegepast bij schaarse besluitvorming. De Afdeling heeft immers ook geoordeeld dat ’vóór de sluiting van de aanvraagtermijn alle voor die beoordeling en rangschikking relevante gegevens moeten zijn overgelegd en dat daarna geen rekening kan worden gehouden met informatie die neerkomt op een wijziging of aanvulling van de aanvraag. Het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn verdraagt zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in het tendersysteem centraal staat.’25

Op de hierboven omschreven manier wordt artikel 4:5 Awb ’transparant’ toegepast. Dit is echter niet eenvoudig in het artikel te lezen en vergt een goede kennis van de jurisprudentie van de bestuursrechter hierover. Dit zou reden kunnen zijn om, als er in de Awb een regeling omtrent de verdeling van schaarse besluiten zou worden opgenomen, daarin een uitzondering op artikel 4:5 Awb op te nemen.

De transparantieverplichting verplicht tot het bekendmaken van informatie. Ook de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) betreft het openbaar maken van informatie. De Wob bevat zowel een actieve als passieve openbaarheidsverplichting. Als de regeling in de Wob wordt vergeleken met de transparantieverplichting dan valt het volgende op.

Bij de transparantieverplichting is de actieve openbaarmaking het uitgangspunt: een bestuursorgaan moet uit eigen beweging, voorafgaand aan de verdeelprocedure, alle voorwaarden vaststellen en bekend maken. Deze actieve openbaarmaking is neergelegd in artikel 8 van de Wob. Op grond van dit artikel is een bestuursorgaan verplicht uit eigen beweging informatie te verschaffen ’over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering’. Er zijn ten minste drie verschillen tussen deze actieve openbaarmakingsverplichting in de Wob en de transparantieverplichting te noemen. Ten eerste is de regeling in de Wob, volgens de Afdeling, primair de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat. De Wob voorziet niet in de mogelijkheid om een verzoek tot actieve openbaarmaking in te dienen en die openbaarmakingspicht is dus niet afdwingbaar.26 Dit verschilt van de transparantieverplichting die wel een norm oplegt aan het bestuursorgaan. Indien bij de totstandkoming van een schaars besluit de transparantieverplichting niet in acht is genomen, zou de bestuursrechter dat besluit moeten vernietigen. Ten tweede zijn de weigeringsgronden van de Wob op zowel de actieve als passieve openbaarmaking van toepassing.27 De vraag is hoe dit zich verhoudt tot de transparantieverplichting. Het belang van transparantie bij de verdeling van schaarse besluiten zal tot gevolg hebben dat de weigeringsgronden niet snel van toepassing zullen zijn.28 Ten slotte is van belang dat de Afdeling (in het kader van passieve openbaarmaking) heeft geoordeeld dat de Wob betrekking heeft op bij de overheid berustende documenten en geen bewerkingsplicht impliceert.29 De transparantieverplichting verplicht een bestuursorgaan echter (in ieder geval feitelijk) om verdeelregels en -criteria vast te stellen en bekend te maken. Een bestuursorgaan kan niet volstaan met de stelling dat er geen criteria waren en dat deze dus ook niet bekend hoefden te worden gemaakt. Ook het afwezig zijn van die criteria is voldoende reden om het besluit in strijd te achten met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting.

Bij de transparantieverplichting ligt de nadruk dus, in tegenstelling tot de Wob, op de actieve openbaarmaking. De passieve openbaarmaking speelt met name een rol als de ’verliezer’ van een verdeelprocedure informatie over de inschrijving en beoordeling van een concurrent probeert te verkrijgen. De Aanbestedingswet 2012 heeft een aan de Wob derogerende regeling30 waarin is opgenomen dat (i) een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar maakt en (ii) een aanbestedende dienst geen informatie openbaar maakt indien die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen.31 Buiten de reikwijdte van de Aanbestedingswet 2012 zal echter aan de Wob getoetst moeten worden. Dit is niet altijd zonder problemen, zoals blijkt uit een uitspraak van het CBb. Deze uitspraak betrof de verloting van productierechten op grond van de Meststoffenwet. Na afloop van de loting had het bestuursorgaan de lotnummers en de daaraan gekoppelde aanvraagnummers bekendgemaakt, maar niet het aantal productierechten waarvoor per bedrijf ontheffing was verleend. De appellant betoogde dat het noodzakelijk was om deze informatie te verkrijgen om te kunnen controleren of het plafond was bereikt en zijn aanvraag om die reden terecht was afgewezen. Het CBb volstaat met het oordeel dat er geen aanleiding bestaat te twijfelen aan het feit dat het plafond daadwerkelijk is bereikt en dat de appellant geen argumenten voor het tegendeel heeft aangedragen. Wolswinkel merkt in zijn annotatie terecht op dat het punt juist is dat de appellant deze argumenten niet kan aandragen zonder deze informatie. De transparantieverplichting heeft mede ten doel om controle op de besluitvorming mogelijk te maken, zodat getoetst kan worden of de verdeelprocedure onpartijdig is uitgevoerd.32

Samenvattend kan gesteld worden dat de transparantieverplichting onvoldoende wordt geborgd door de huidige regeling in de Wob. De toegevoegde waarde van de transparantieverplichting zit in het feit dat de transparantieverplichting, in tegenstelling tot de openbaarmakingsregeling in de Wob, een afdwingbare verplichting is om actief informatie over de verdeling van schaarse besluiten op te stellen en bekend te maken.