4.3.4.5.5 Leveringshandeling

Naast een geldige titel en beschikkingsbevoegdheid is voor een rechtsgeldige overdracht vereist dat het recht op teruggaaf wordt geleverd. Dit dient te geschieden door te voldoen aan het bij wet gestelde vormvoorschrift: de leveringshandeling. De levering is daarmee de handeling die de overdracht bewerkstelligt. De leveringshandeling verschilt al naar gelang hetgeen wordt overgedragen.1 Vorderingsrechten dienen conform het bepaalde in art. 3:94 BW bij akte te worden geleverd. De cessie2 kan op twee manieren worden vormgegeven/gecompleteerd. Wordt van de cessie door de overdrager (de cedent) en/of overnemer (de cessionaris) tevens mededeling gedaan aan de schuldenaar van de vordering (de zogeheten debitor cessus) – in het geval van het recht op teruggaaf ex art. 29 lid 1 Wet OB 1968 is dit de Belastingdienst – dan spreekt men over een openbare cessie (3:94 lid 1 BW).3 Wordt geen mededeling gedaan, dan is sprake van een stille cessie.4 Men dient zich bij een stille cessie te realiseren dat de debitor cessus bevrijdend aan de cedent kan (blijven) betalen, zolang hem geen mededeling is gedaan van de inhoud van de akte. De cessie sorteert dus eerst effect na het doen van een mededeling. Het komt mij voor dat, voor zover dit het recht op teruggaaf betreft, de mededeling kan worden gecombineerd met het verzoek om teruggaaf.

Ook wanneer een vorderingsrecht nog toekomstig is, dat wil zeggen: in afwachting van de beschikkingsbevoegdheid van de overdrager, kan de leveringshandeling (bij voorbaat) worden verricht. Dit volgt uit art. 3:97 lid 1 BW. Op het moment dat de overdrager beschikkingsbevoegd wordt, leidt de openbare of stille cessie dan (automatisch) tot overdracht van de vordering. Voor een stille cessie wordt daarbij als eis gesteld dat het toekomstige vorderingsrecht zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:94 lid 3 BW). Wat betreft het recht op teruggaaf ex art. 29 lid 1 Wet OB 1968 zal al gauw aan deze voorwaarde worden voldaan. Ik zou namelijk menen dat het voor een bestaande rechtsverhouding voldoende is dat de overdrager bij de Belastingdienst als btw-ondernemer geregistreerd staat.5 Dit zou betekenen dat het recht op teruggaaf ex art. 29 lid 1 Wet OB 1968 reeds veelal terstond na het ontstaan van het onderliggende vorderingsrecht, samen met dit vorderingsrecht, zou kunnen worden geleverd. De Hoge Raad lijkt echter een andere opvatting te zijn toegedaan. Dit maak ik op uit zijn antwoorden op prejudiciële vragen van Rechtbank Overijssel6 inzake de mogelijkheid om in faillissement belastingschulden (van een fiscale eenheid vennootschapsbelasting) van de failliet op de voet van art. 24 lid 1 Iw 1990 juncto art. 53 Fw te verrekenen met een aan de failliet toekomend recht op teruggaaf ex art. 29 lid 1 Wet OB 19687.8 Art. 53 Fw stelt hiertoe als voorwaarde dat het recht op teruggaaf moet zijn ontstaan vóór faillietverklaring of moet voortvloeien uit een handeling die vóór faillietverklaring met de gefailleerde is verricht. Omdat niet in geschil is dat het recht op teruggaaf ná faillissement is ontstaan (vgl. paragraaf 4.3.4.5.4), spitst het geschil zich toe op de vraag of het recht op teruggaaf voortvloeit uit een handeling die vóór faillietverklaring met de failliet is verricht. Hiervoor volstaat volgens de Hoge Raad dat het recht op teruggaaf voortvloeit uit een vóór faillissement bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde.9 De Hoge Raad oordeelt:

Uit deze overweging kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad de mening is toegedaan dat de rechtsverhouding niet al bij de registratie als btw-ondernemer bij de Belastingdienst ontstaat, maar pas op het moment dat ter zake de betreffende oninbare vordering een factuur is uitgereikt, of btw op aangifte is voldaan.11 Daarmee dient de bestaande rechtsverhouding per vordering en per recht op teruggaaf bepaald te worden, zodat aan het begrip ‘bestaande rechtsverhouding’ een min of meer beperkte betekenis moet worden toegekend.12 Het oordeel van de Hoge Raad roept evenwel een aantal vragen op. In de eerste plaats is het onduidelijk of van de geciteerde rechtsoverweging een algemene strekking uitgaat of dat deze is beperkt tot fiscale verhoudingen, in het bijzonder art. 29 lid 1 Wet OB 1968, en/of beperkt is tot de uitleg van art. 53 Fw (en daarmee geen uitstralingseffect heeft naar de regels rondom cessie). In de tweede plaats blijft in het midden wanneer een bestaande rechtsverhouding moet worden aangenomen als de ondernemer de door hem verschuldigde btw niet factureert en/of niet op aangifte heeft voldaan. Had de Hoge Raad voor de invulling van het begrip bijvoorbeeld niet beter kunnen aansluiten bij het moment waarop de ondernemer de btw ter zake het onderliggende vorderingsrecht materieel ‘verschuldigd’ werd? Heeft de Hoge Raad dit wellicht beoogd te zeggen? Wanneer men van een letterlijke lezing van het arrest uitgaat (en aanneemt dat de bestaande rechtsverhouding pas ontstaat op het moment dat de ondernemer ter zake van de latere oninbare vordering btw op aangifte voldoet), kan het toekomstige recht op teruggaaf ex art. 29 lid 1 Wet OB 1968 niet reeds bij voorbaat bij het ontstaan van het onderliggende vorderingsrecht stil worden gecedeerd. De btw ter zake van een vordering zal doorgaans immers later verschuldigd zijn dan het moment waarop het vorderingsrecht (gelijk met de onderliggende prestatie) ontstaat. Dit zou een belemmering vormen de factoringpraktijk, waarin het doorgaans wenselijk is om het recht op teruggaaf samen met het onderliggende vorderingsrecht bij het ontstaan ervan aan de factor te leveren. Ik zou er daarom voor willen pleiten om een bestaande rechtsverhouding13 reeds uiterlijk bij het verschuldigd worden van de btw ter zake van het onderliggende vorderingsrecht aan te nemen. In dat geval zou het recht op teruggaaf samen met het onderliggende vorderingsrecht reeds bij voorbaat kunnen worden geleverd. Dit resultaat kan thans derhalve enkel worden bereikt door middel van een openbare cessie.