12.2.6 Negatief eigen vermogen van de vennootschap

Staat een negatief eigen vermogen aan intrekking in de weg? Over deze vraag bestaat verdeeldheid in de literatuur.1 Bij de beantwoording van deze vraag moet mijns inziens goed in ogenschouw genomen worden dat met de intrekking van de beschermingsprefs het op die aandelen gestorte bedrag wordt terugbetaald. Er is dus geen sprake van een vermindering van het vrij uitkeerbare vermogen van de vennootschap. Alleen voor dit laatste geldt de toets van art. 2:105 lid 2 BW.2 Nergens in art. 2:99 BW en art. 2:100 BW is bepaald dat art. 2:105 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing is op een terugbetaling uit hoofde van kapitaalvermindering.3

De bescherming van schuldeisers in geval van terugbetaling en ontheffing van de stortingsplicht moet gevonden worden in het verzetrecht. In aanvulling hierop meen ik dat de algemene regels van het vennootschapsrecht, zoals redelijkheid en billijkheid en zorgvuldig handelen van het bestuur, de nodige bescherming bieden. Indien de vennootschap over voldoende kasmiddelen beschikt en het bestuur van de vennootschap van oordeel is dat terugbetaling van het op de beschermingsprefs gestorte bedrag er niet toe leidt dat de vennootschap niet meer aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen, zou ik menen dat de vennootschap tot intrekking kan overgaan, zelfs al zou sprake zijn van een negatief eigen vermogen. Zijn de kasmiddelen niet toereikend om de schuldeisers van de vennootschap te voldoen en werkt het bestuur van de vennootschap toch mee aan terugbetaling en ontheffing van de stortingsplicht, dan loopt het een verhoogd risico in de sfeer van bestuurdersaansprakelijkheid.

Overigens zouden het bestuur en de raad van commissarissen in een situatie waarin de vennootschap een negatief eigen vermogen heeft er niet onverstandig aan doen om het bod van de bieder of het voorstel van de activistische aandeelhouder serieus te onderzoeken. Het is niet uitgesloten dat een overname van de vennootschap in een situatie van een (dreigende) deconfiture een goed alternatief vormt dat in het belang is van alle stakeholders van de vennootschap. Uitoefening van de optie zou dan wel eens niet im Frage kunnen zijn. Indien het vermogen van de vennootschap negatief is of negatief dreigt te worden op het moment dat de beschermingsprefs worden ingetrokken, dan bestaat de mogelijkheid dat een schuldeiser zekerheid of een waarborg van de vennootschap verlangt voor de voldoening van zijn vordering.4 Niet is uitgesloten dat de vennootschap dan niet in staat zal zijn een voldoende waarborg te geven voor de voldoening van de vordering van de schuldeiser. Tekent de schuldeiser verzet aan, dan zal de intrekking op korte termijn geen doorgang kunnen vinden.

De situatie waarbij een negatief eigen vermogen ontstaat nadat de beschermingsprefs zijn uitgegeven, is hoogst theoretisch. De beschermingsprefs zullen in de regel voor niet al te lange periode uitstaan. Om die reden is de kans niet groot dat in die periode het eigen vermogen van de vennootschap onverwachts negatief wordt. Op het moment dat het bestuur van de stichting voor de vraag komt of het de optie zal uitoefenen, zal het zich rekenschap moeten geven van de toestand van het eigen vermogen van de vennootschap.5 Het bestuur van de vennootschap zal daarbij transparantie moeten betrachten.

Een meer prominent probleem is dat de vennootschap geen (ontbrekend) preferent dividend kan uitkeren, omdat art. 2:105 BW nu juist op uitkeringen op de beschermingsprefs van toepassing is. Beschermingsprefs zullen in de regel cumulatief winstgevend zijn, maar dat lost voor het moment niets op. Het gevolg daarvan zal zijn dat de stichting haar renteverplichtingen jegens de bank niet zal kunnen voldoen. Zij zal moeten wachten totdat betere tijden aanbreken en het vrij uitkeerbare gedeelte van het vermogen van de vennootschap toereikend is om het preferente dividend uit te kunnen keren. Een mogelijkheid zou nog kunnen zijn dat de stichting een extra bedrag “meeleent” van de bank of dat zij de rente betaalt uit de stortingen die de vennootschap à fonds perdu heeft verricht.6