De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/7.1.2.3:7.1.2.3 Op één lijn stellen

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/7.1.2.3

7.1.2.3 Op één lijn stellen

Documentgegevens:

mr. R.P. Jager, datum 01-10-2019

Datum: 01-10-2019
Auteur: mr. R.P. Jager
JCDI: JCDI:ADS85891:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

In deze (slot)paragraaf zal ik ingaan op de vraag (i) wat moet worden verstaan onder ‘op één lijn stellen’, (ii) of het (eigen) economisch belang volledig moet zijn, (iii) of de juridisch houder van (certificaten van) aandelen, na ‘overdracht’ van zijn economisch belang, zelf ook enquêtegerechtigd is en (iv) hoe de Ondernemingskamer moet toetsen of, in het licht van de kapitaaleis als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW, de enquêteverzoeker over een voldoende groot economisch belang beschikt om (in zoverre) in zijn verzoek te kunnen worden ontvangen.

Teneinde als verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang (bij de waarde van de aandelen) in (het geplaatste kapitaal van) de te enquêteren vennootschap voor de toepassing van art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW gelijk te kunnen worden gesteld aan een houder van (certificaten van) aandelen dient het belang van eerstgenoemde op één lijn te kunnen worden gesteld met dat van een aandeel- of certificaathouder van die vennootschap. De Hoge Raad sprak van ‘gelijkstellen’ en van ‘op één lijn stellen’. Deze woorden zijn synoniem. Ik versta ze in dit verband aldus dat het gaat om vereenzelviging.1 Deze techniek komt naar mijn visie hierop neer dat ofschoon de verzoeker formeel gezien niet over de – vereiste – hoedanigheid van een houder van (certificaten van) aandelen als bedoeld in het hogergenoemde artikel beschikt,2 hij materieel gezien, wat draait om het eigen economisch belang van de verzoeker, daarvoor kan doorgaan en mitsdien voor de toepassing van dat artikel – als ware hij een aandeel- of certificaathouder –3(eveneens) enquêtebevoegd is (een ‘substance over form’-benadering dus). Hiervoor pleit ook het volgende. In zijn De Vries Robbé-beschikking – waaraan hij in zijn Slotervaartziekenhuis-beschikking4 niet expliciet refereerde, maar een verwijzing daarnaar wel erin opgesloten ligt, dit gelet hierop dat het navolgende daarin werd herhaald –5overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, dat (a) de enquêtebevoegdheid alleen toekomt aan degenen aan wie haar in de wet is verleend en (b) de opsomming van de enquêtegerechtigden als bedoeld in art. 2:346 BW limitatief is.6 Zonder een specifieke wettelijke grondslag à la art. 2:88(197) en 89(198), vierde lid, BW, die voor anderen dan de in de evenbedoelde artikelen genoemde vruchtgebruiker en pandhouder ontbreekt, zal er gebruik dienen te worden gemaakt van de vereenzelvigingstechniek om aan het vorenbedoelde uitgangspunt vast te kunnen (blijven) houden.7

De Hoge Raad sprak in zijn Slotervaartziekenhuis-beschikking ook van het op één lijn stellen met ‘het belang [curs. RPJ] van een aandeelhouder of een certificaathouder van die [te enquêteren, toev. RPJ] vennootschap’.8 Ik houd het erop dat hij met dat ‘belang’ doelde op het ‘economisch’ belang, omdat ingeval het eerstbedoelde belang anders of ruimer moet worden opgevat, nu zou dat belang, bij gebreke van een bijvoeglijk naamwoord, van alles kunnen omvatten, de enige clausulering is immers dat het moet gaan om het belang van een aandeel- of certificaathouder, ik anders niet vermag in te zien hoe twee niet-gelijksoortige belangen met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Dat de Hoge Raad kennelijk het oog had op de gelijkstelling van de economische belangen, wijst ook op dat als het belang van de enquêteverzoeker gelijk kan worden gesteld aan dat van een houder van (certificaten van) aandelen, de enquêteverzoekende ‘verschaffer van risicodragend kapitaal’ met een ‘eigen economisch belang’ vervolgens gelijk dient te worden gesteld (er is sprake van een dubbele gelijkstelling) aan een aandeel- of certificaathouder en twee wezenskenmerken van deze is dat hij (1) verschaffer van risicodragend kapitaal is en (2) een eigen economisch belang bij de waarde van de (onderliggende) aandelen heeft, waarbij zij aangetekend dat ik hier uitga van de normaalsituatie: een houder van niet-gecertificeerde aandelen en een certificaathouder die zijn economisch belang niet heeft ‘overgedragen’ aan een derde.

Om het economisch belang van de verzoeker tot enquête te kunnen vereenzelvigen met dat van een aandeelhouder of een certificaathouder dienen die belangen inwisselbaar voor elkaar te zijn, zij dienen, anders gezegd, identiek te zijn. Een houder van aandelen, daaronder mede begrepen winstrechtloze aandelen, beschikt, in beginsel,9 over het volledige economisch belang daarbij. Hetzelfde geldt voor een certificaathouder; ook deze zal in de regel – naar ik veronderstel – het volledige economisch belang bij de waarde van (een deel van) de (onderliggende) aandelen in het geplaatste kapitaal van een vennootschap houden, reden waarom deze twee situaties tot uitgangspunt moeten worden genomen bij de beoordeling van de enquêtebevoegdheid als bedoeld in de hogergenoemde beschikking van de Hoge Raad. In dit licht dient mijns inziens het (aan bepaalde aandelen gekoppelde) economisch belang van de bovenbedoelde enquêteverzoeker eveneens volledig te zijn,10 dat, met andere woorden, de aandelen (uiteindelijk) geheel en al voor rekening en risico van de enquêteverzoeker worden gehouden.11 Genoegzaam voor de hier bedoelde gelijkstelling is dus niet als zijn economisch belang louter bestaat uit een (toekomstig) ‘recht’ op diVide nden;12 de met de waarde van álle opbrengsten op en betalingen voor de aandelen corresponderende waarde dient ten goede te komen aan de enquêteverzoeker. Uitsluitend dan vertoont zijn belang een zodanig sterke gelijkenis met dat van een (gemiddeld) aandeel- of certificaathouder dat gelijkstelling geïndiceerd is. Aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval, zoals het soort aandelen waaraan dat belang (uiteindelijk) is gekoppeld en gemaakte (contractuele) afspraken tussen de enquêteverzoeker en een ander uit de keten (Vide de twee figuren infra), zal dat moeten worden uitgemaakt.

Verder dient het te gaan om een ‘eigen’ (= niet-afgeleid) economisch belang; het hebben van ‘een (afgeleid)’ belang is voor gelijkstelling niet voldoende.13 Het eerstgenoemde belang versta ik als volgt.14 De (juridisch) aandeelhouder heeft recht op de waarde van de door hem gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van een vennootschap. Dat recht valt uiteen in een aantal subrechten en die waarde is opgebouwd uit een aantal subwaardes. Ik verwijs naar de illustratie in § 7.1.2.2 (in fine). Zowel die rechten als die waardes komen toe aan de (juridisch) gerechtigde tot de aandelen. Als diegene zijn eigen economisch belang door middel van een overeenkomst (of anderszins) volledig heeft ‘overgedragen’ (heeft ‘weggecontracteerd’15) aan een derde, niet zijnde een certificaathouder, die is immers uit hoofde van art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW rechtstreeks enquêtegerechtigd, dan betekent zulks niet meer dan dat zij een contractuele afspraak hebben gemaakt op grond waarvan er zijdens laatstgenoemde een jegens eerstgenoemde uit te oefenen (toekomstig) vorderingsrecht ontstaat ter zake van de met de waarde van zijn aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap corresponderende waarde, daaronder begrepen alle waardestijgingen en -dalingen. De hier bedoelde aandeelhouder is contractueel verplicht de met de waarde van alle uitkeringen op en betalingen voor zijn aandelen overeenstemmende waarde ten goede te doen komen aan die derde. Als dus te dien aanzien de enquêteverzoeker een vorderingsrecht toekomt,16 dan heeft hij een ‘eigen’ economisch belang. Het louter hebben van verwachtingen dienaangaande is niet voldoende.17

Het is denkbaar dat niet de economisch aandeelhouder, niet zijnde een certificaathouder, of een economisch certificaathouder een enquêtezaak bij de Ondernemingskamer aanbrengt, maar dat de juridisch houder van (certificaten van) aandelen dat doet. Dit doet de vraag opdoemen of hij daartoe bevoegd is. In haar Willem III-beschikking overwoog de Ondernemingskamer dat een STAK uit eigen hoofde, waarmee zij kennelijk bedoelt op grond van de door die stichting in administratie genomen aandelen in het geplaatste kapitaal van de te enquêteren vennootschap,18 bevoegd is tot het doen van een enquêteverzoek.19 Zulks acht ik juist. De juridisch houder van (certificaten van) aandelen blijft enquêtegerechtigd in geval van ‘overdracht’ van zijn economisch belang bij de waarde van (een deel van) de aandelen in de te enquêteren vennootschap, nu hij over de – vereiste – hoedanigheid van een aandeel- of certificaathouder beschikt en art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW niet, naast het moeten voldoen aan de daarin opgenomen kapitaaleis, van hem verlangt dat hij ten tijde van de indiening van zijn enquêteverzoek beschikt over het (volledige) economisch belang als evenbedoeld, dat hij, anders gezegd, de door hem gehouden aandelen (geheel en al) voor rekening en risico van zichzelf houdt.20 Ook de parlementaire toelichting bij dat artikel biedt daaraan geen steun. Integendeel, hoewel bezien is of de enquêteregeling moest worden beperkt tot (certificaten van) aandelen die voor eigen rekening worden gehouden, heeft de minister van Veiligheid en Justitie daar – in het voetspoor van de commissie-vennootschapsrecht –21van afgezien, omdat het ‘houden voor eigen rekening’ naar zijn oordeel onvoldoende duidelijkheid biedt en de ontvankelijkheid van de houders van (certificaten van) aandelen alsdan afhankelijk wordt van de contractuele vormgeving door partijen.22 Overigens heeft de juridisch aandeel- of certificaathouder een in rechte te respecteren belang als zijn rechten worden geschonden of veronachtzaamd dan wel men zich anderszins niet met inachtneming van art. 2:8, eerste lid, BW jegens hem gedraagt.23

Resteert de vraag hoe de Ondernemingskamer de enquêtebevoegdheid van een verzoeker die onder verwijzing naar ’s Hogen Raads slotervaartziekenhuis-beschikking stelt dat zijn economisch belang gelijk kan worden geteld aan dat van een houder van (certificaten van) aandelen en om die reden, voor de toepassing van art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW, met een aandeel- of certificaathouder gelijk dient te worden gesteld, moet beoordelen, een en ander mede gezien het kapitaalvereiste als bedoeld in voormeld artikel. Ik stel mij deze toetsing aldus voor. Gesteld of gebleken dient te zijn dat er tussen de enquêteverzoeker en een juridisch of economisch houder van (een deel van de) (certificaten van) aandelen (Vide de twee figuren infra) een (volmaakte) overeenkomst24 tot stand is gekomen waaruit blijkt dat (a) de enquêteverzoekende partij degene is aan wie (uiteindelijk) het economisch belang bij de waarde van (een deel van) de aandelen in de te enquêteren vennootschap is overgedragen in de zin dat aan hem uit hoofde van die overeenkomst het (on)middellijk jegens de juridisch aandeelhouder (Vide de illustraties in § 7.1.2.2 (in fine)) uit te oefenen vorderingsrecht toekomt ten aanzien van de met de waarde van de evenbedoelde aandelen corresponderende waarde (zonder zulk een vorderingsrecht geen eigen economisch belang) en, zo ja, (b) of het economisch belang in zijn geheel is ‘overgedragen’ in de zin dat in de eerdergenoemde overeenkomst is bepaald dat degene met wie deze is gesloten, dat kan met de juridisch aandeelhouder zelf zijn, maar ook met een (andere) economisch aandeelhouder (Vide de illustraties in § 7.1.2.2 (in fine)), een met de waarde van álle uitkeringen op en betalingen voor de (in)direct gehouden aandelen overeenstemmende waarde (uiteindelijk) ten goede moet doen komen aan de enquêteverzoeker.25

Is het genoemde onder (a) en (b) voldaan, dan is sprake van een eigen en volledig economisch belang zijdens de verzoeker. Dit belang kan vervolgens gelijk worden gesteld aan dat van een (doorsnee)aandeelhouder of van een (doorsnee)certificaathouder, waarmee de voorwaarde is vervuld om de enquêteverzoeker gelijk te stellen aan een houder van (certificaten van) aandelen. Deze laatste is echter niet zonder meer enquêtegerechtigd, zoals blijkt uit bovengenoemd artikel. Zulks geldt mijns inziens, mede gelet op de ingrijpende aard van een eventueel te gelasten enquête en de eventuele ten vervolge daarop te treffen (onmiddellijke) voorzieningen,26 evenzeer voor een verzoeker als hier bedoeld. Maar hoe weet de Ondernemingskamer of het economisch belang voldoende groot is om enquêtegerechtigd te zijn? Anders gezegd: hoe drukt zij het economisch belang van de aan een houder van (certificaten van) aandelen gelijkgestelde uit in een percentage of nominaal bedrag als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW? Het lijkt mij het meest praktisch om de vraag of deze over een voldoende groot economisch belang beschikt, op te laten lossen in de vraag of de juridisch aandeelhouder die zijn economisch belang ((in)direct) aan hem heeft ‘overdragen’, over een voldoende groot kapitaalbelang in de zin van evenbedoeld artikel beschikt; dat economisch belang is immers gekoppeld aan de door hem gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de te enquêteren vennootschap.27 Is dat het geval, dan kan de verzoeker in zoverre in zijn verzoek worden ontvangen.

Hierbij moet worden aangetekend dat er een keten aan verschillende enquêteverzoekers kan ontstaan. Bijvoorbeeld deze twee:

id-9d49f47a-6e28-401d-94d9-d098388a3e22

Uitgaande van de situatie waarin uitsluitend een van deze schakels een enquêteverzoek doet, dan leidt zulks tot het volgende. Zowel de juridisch aandeelhouder als de juridisch certificaathouder ontleent zijn enquêtebevoegdheid rechtstreeks aan bovenvermeld artikel en kan derhalve, indien aan de daarin bedoelde kapitaaleis wordt voldaan, (in zoverre) in zijn verzoek worden ontvangen. Economisch houder van (certificaten van) aandelen 1 moet daarentegen, ingeval hij het volledige economisch belang bij de aandelen in het geplaatste kapitaal van de te enquêteren vennootschap heeft weggecontracteerd aan economisch houder van (certificaten van) aandelen 2 of 3, niet-ontvankelijk worden verklaard. Hoewel er normaliter sprake is van ‘of-of’ in plaats van ‘en-en’ in de zin dat slechts één partij houder van het economisch belang is,28 opent de contractsvrijheid de mogelijkheid dat economisch houder van (certificaten van) aandelen 1 en economisch houder van (certificaten van) aandelen 2 overeenkomen dat het economisch belang tussen beide wordt verdeeld in de zin van, bijvoorbeeld, dat de eventuele verkoopopbrengst van het aandeel aan de ene partij toekomt en gedane diVide nduitkeringen aan de andere partij. Nu zij alsdan tezamen het gehele economisch belang houden, dienen zij ook tezamen het enquêteverzoek in te dienen om op basis van de hogerbedoelde beschikking aan een (houder van) certificaten gelijk te worden gesteld en om vervolgens, indien deze voldoet aan de eerderbedoelde kapitaaleis, in hun verzoek te kunnen worden ontvangen. Doet deze situatie zich niet voor, dan zal slechts economisch houder van (certificaten van) aandelen 2 of 3, als (uiteindelijk) houder van het volledige economisch belang, uit dien hoofde bevoegdelijk een enquêteverzoek kunnen indienen.

Maar stel dat meerdere schakels uit de hierboven weergegeven ketens verzoeken om een enquête. Wat is dan rechtens? Bij de bepaling of de kapitaaldrempel als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW wordt gehaald, zijn dubbeltellingen van aandelen en de daartegenover staande certificaten niet toegestaan.29 Het belang van de enquêteverzoekende juridisch aandeelhouder en dat van de enquêteverzoekende juridisch certificaathouder, beide in de zin van voormeld artikel, worden dus niet, in geval van een gezamenlijk verzoek, bij elkaar opgeteld teneinde te bepalen of zij tezamen, procentueel of nominaal, aan de kapitaaleis voldoen. Voor een economisch houder van (certificaten van) aandelen dient mijns inziens hetzelfde te gelden.30 Stel dat de vennootschap een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen heeft, de juridisch houder van (certificaten van) aandelen vertegenwoordigt daarvan 5% en het (volledige) economisch belang van de economisch houder van (certificaten van) aandelen wordt gefixeerd op eveneens 5%, dat belang ligt immers bij, is afgesplitst van, de door de juridisch aandeelhouder gehouden aandelen, dan volgt uit het voorgaande dat zij in geval van een gezamenlijk enquêteverzoek niet de 10%- drempel als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b, BW halen; zij blijven steken op 5%.

Ook is het denkbaar dat zowel de juridisch aandeelhouder als de juridisch certificaathouder als de economisch certificaathouder een eigen enquêteverzoek indient. Wie is (zijn) dan enquêtebevoegd? De Ondernemingskamer zou die vraag langs de volgende lijnen kunnen beantwoorden. Het moment van indiening van het enquêteverzoek (dat is het ‘peilmoment’) is beslissend bij de vaststelling of voldaan wordt aan de kapitaaleis als bedoeld in het meergenoemde artikel.31 Stel dat het verzoekschrift van de juridisch aandeelhouder als eerste ter griffie is ingekomen, hij 10% van het geplaatste kapitaal van de te enquêteren vennootschap vertegenwoordigt, dat kapitaal is gemaximeerd op € 22,5 miljoen, tegenover ieder aandeel van die juridisch aandeelhouder is slechts één certificaat met dezelfde nominale waarde uitgegeven en het economisch belang is gekoppeld aan, afgesplitst van, die aandelen. Nu de juridisch aandeelhouder als eerste het verzoek heeft ingediend, wordt het wettelijk minimumkapitaal, in casu 10%, weggestreept (van zijn aandelenbelang afgetrokken). Omdat de juridisch aandeelhouder in dit voorbeeld geen overwaarde heeft, komt het kapitaal van de juridisch certificaathouder zowel als dat van de economisch certificaathouder op 0% uit. Mitsdien kunnen zij niet in hun respectieve verzoeken worden ontvangen.

Stel nu dat de juridisch aandeelhouder 30% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt en alle overige uitgangspunten blijven onveranderd. Wederom wordt het minimaal verlangde kapitaal (i.e. 10%) weggestreept. In dit geval heeft de juridisch aandeelhouder dan een overwaarde van 20% (i.e. zijn aandelenbelang van 30% minus de benodigde 10% voor het kunnen doen van een enquêteverzoek). Deze kan vervolgens worden gebruikt voor de art. 2:346, eerste lid, onderdeel b, BW-beoordeling van het als tweede ter griffie binnengekomen verzoekschrift. Ook hier wordt de evengenoemde overwaarde verminderd met 10%. Blijft er nog een overwaarde van 10% over. Dit is voor de derde verzoeker precies voldoende om de kapitaaldrempel als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b, BW te halen. Ergo: alle drie de verzoekers zijn enquêtebevoegd. Aldus beschouwd doen dubbeltellingen zich in deze situatie niet voor.

Deze zijn mijns inziens gelijkelijk in voormelde zin bevoegd. Dit betekent dat als de juridisch certificaathouder of de economisch certificaathouder als eerste het enquêteverzoek had ingediend, ook dan uitsluitend het moment van indiening beslissend was geweest. De juridisch aandeelhouder neemt dus ten opzichte van hen geen bevoorrechte positie in in de zin dat ondanks het feit dat het verzoek van een van de twee eerdergenoemden reeds eerder ter griffie was ingekomen, de Ondernemingskamer zijn verzoek, indien gedaan, altijd als eerste zou moeten beoordelen in voege als hierboven bedoeld. Zulks leidt ertoe dat als, bijvoorbeeld, een juridisch aandeelhouder een 20%-aandelenbelang in de te enquêteren vennootschap heeft en de verzoeken van de juridisch certificaathouder en de economisch certificaathouder eerder te haren griffie zijn binnengekomen, er geen sprake meer is van overwaarde: voor de juridisch certificaathouder wordt namelijk van dat belang 10% (certificaten van die aandelen) weggestreept en voor de economisch certificaathouder wordt eveneens 10% (eigen economisch belang bij de waarde van die aandelen) weggestreept, met als gevolg dat – nu dubbeltellingen, zoals gezegd, niet zijn toegestaan – eerstgenoemde buiten de boot valt in de zin dat zijn enquêteverzoek stukloopt op de ontvankelijkheid.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Aldus ook, zij het iets voorzichtiger, Bartman 2015, op. cit., p. 47. Cf. P.M. Storm, ‘Reactie Paul Storm’, WPNR 2014/7037, p. 1030: ‘In deze redenering [die in HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, r.o. 3.3.2, laatst al. (Landis), toev. RPJ] is dus sprake van vereenzelviging van moeder en dochter. Daar lijkt het inderdaad verdacht veel op. De Hoge Raad noemt het “gelijkstelling” [curs. RPJ].’ (voetnoot verwijderd) Vide ook de conclusie, onder 3.19, van A-G Timmerman bij HR 1 februari 2019, ARO 2019/47 (Europa Leasing). Vide bovendien hof Amsterdam (OK) 30 april 2019, JOR 2019/159, m.nt. P.H.M. Broere, r.o. 3.6, in fine (L’étoile), waarin de Ondernemingskamer in dit verband overwoog dat er bij de beoordeling van de ontvankelijkheid onvoldoende grond was de verweersters – niet (het belang van) de verzoekster met een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW – met elkaar te ‘vereenzelvigen’.

Uit art. 2:346, eerste lid, onderdeel b en c, BW kunnen twee vereisten worden afgeleid, te weten (1) een hoedanigheidseis en (2) een kapitaaleis. Bij mijn weten was het Assink in zijn noot (p. 680) bij hof Amsterdam (OK) 8 juli 2015, JOR 2015/260, m.nt. C.D.J. Bulten, Ondernemingsrecht 2015/92, m.nt. P.M. Storm, AA 2015/9, m.nt. B.F. Assink (SNS) die dat als eerste signaleerde.

Cf. HR 8 april 2011, NJ 2011/338, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/178, m.nt. A. Doorman, JIN 2011/489, m.nt. P. Haas, r.o. 3.4.3 (TESN).

HR 11 april 2014, NJ 2014/296, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/259, m.nt. P.D. Olden,Ondernemingsrecht 2014/124, m.nt. C.D.J. Bulten, AA 2014/10, m.nt. B.F. Assink, JIN 2014/109, m.nt. P. Haas, r.o. 5.2.2 (Slotervaartziekenhuis).

Zulks geldt ook voor HR 29 maart 2013, NJ 2013/304, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2013/166, m.nt. A. Doorman, AA 2013/6, m.nt. B.F. Assink, JIN 2013/77, m.nt. Van Rijswijk, r.o. 3.5 (Chinese Workers). Vide ook HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, r.o. 3.3.2 (Landis), waarin de Hoge Raad wél expliciet verwees naar zijn De Vries Robbé-beschikking.

HR 1 februari 2002, NJ 2002/225, m.nt. van J.M.M. Maeijer (zie NJ 2002/226) en Ondernemingsrecht 2002/16, m.nt. P.G.F.A. Geerts, r.o. 3.3 (De Vries Robbé).

Vide ook Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1619: ‘Deze techniek van “gelijkstelling” is nodig, omdat (…); er vindt aldus geen ontoelaatbare buitenwettelijke uitbreiding van art. 2:346 lid 1 sub b-c BW plaats, maar een binnenwettelijke verfijning van de daarin gehanteerde begrippen ‘aandeelhouder’ en ‘certificaathouder’. Vide voorts P. Ingelse, ‘Is de Ondernemingskamer “anders”?’, Ondernemingsrecht 2013/87, p. 446: ‘Als je “gelijkstelt met”, neem je voor het afwijkende toch juist geen uitzondering aan, maar strijk je de afwijking glad, met hetzelfde resultaat?’

Uitzondering vormt, bijvoorbeeld, de situatie waarin de aandelen zijn gecertificeerd.

10.

Oosterhoff 2016, op. cit., p. 190-191 komt via een andere redenering tot hetzelfde resultaat als ik. Zijns inziens wordt met ‘verschaffer van risicodragend kapitaal’ bedoeld de partij voor wiens rekening en risico bestaande (certificaten van) aandelen worden gehouden en het vereiste dat de aandelen voor rekening en risico van de economisch gerechtigde worden gehouden, impliceert dat deze het ‘gehele’ economische belang bij de onderliggende (certificaten van) aandelen ‘moet’ houden. In Oosterhoff 2017, op. cit., p. 142 (in essentie herhaald op p. 338) lezen wij: ‘Uit het oordeel dat enquêtebevoegdheid toekomt aan de partij voor wiens rekening en risico de aandelen of certificaten worden gehouden (Scheipar, Butôt, TESN) dan wel aan de verschaffer van risicodragend kapitaal (Butôt, Chinese Workers, Slotervaartziekenhuis) valt af te leiden dat de houder van het economisch belang het gehele belang [curs. RPJ] bij het onderliggende aandeel of certificaat dient te hebben. Een gedeeltelijk belang lijkt onvoldoende, zij het dat de omstandigheden van het geval, waar de Hoge Raad in de Slotervaartziekenhuisbeschikking de aandacht voor vraagt, tot een andere conclusie kunnen leiden [curs. RPJ].’ Volgens Spruitenburg 2018, op. cit., p. 407 dient de enquêteverzoeker, in het kader van de gelijkstelling, aan te tonen dat ‘(1) de aandelen of certificaten van de gerekwestreerde vennootschap voor zijn rekening en risico worden gehouden, en (2) dat hij een vorderingsrecht of vermogensrecht heeft ten aanzien van de opbrengsten en/of het aandeel (certificaat)’. Vide , met betrekking tot dat laatste, ook de in voetnoot 141 infra.

11.

In HR 6 juni 2003, NJ 2003/486, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2003/161, m.nt. M.W. Josephus Jitta,Ondernemingsrecht 2003/37, m.nt. P.D. Olden en C.C. Borgart, r.o. 3.5.2 (Scheipar) stelde de Hoge Raad voor een geslaagd beroep op gelijkstelling (mede) de eis dat de juridische certificaathouder de certificaten ‘geheel en al’ voor rekening en risico van de economische certificaathouder moeten worden gehouden (die laatste moet dus het volledige economisch belang hebben). Vide ook hof Amsterdam (OK) 30 april 2019, JOR 2019/159, m.nt. P.H.M. Broere, r.o. 3.6 (L’étoile), waarin de Ondernemingskamer overwoog dat niet gezegd kon worden dat enig deel van de aandelen in L’étoile Holland ‘economisch voor rekening en risico’ van de enquêteverzoekster werden gehouden.

12.

Cf. hof Amsterdam (OK) 19 juli 2016, JOR 2016/272, m.nt. K. Spruitenburg, JIN 2016/197, m.nt. P. Haas, r.o. 3.5-3.6 (FEIST), waarin een van de door de Ondernemingskamer opgesomde omstandigheden in het kader van een succesvolle gelijkstelling betrof dat ‘volgens de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.9) de door EDG van FEIST te ontvangen diVide nden rechtstreeks aan de aandeelhouders van EDG in de verhouding van hun aandelenbezit zullen worden betaald (zie 2.9)’, en hof Amsterdam (OK) 1 februari 2018, NJ 2019/134, m.red.aant., JOR 2018/93, m.nt. F. Eikelboom, r.o. 3.17 en 3.19 (Europa Leasing), waarin de Ondernemingskamer in het kader van een vruchteloze gelijkstelling liet meewegen dat ‘[o]mtrent een structurele aanspraak van P. van der Horst jegens Europa Leasing (via Proma) ter zake van diVide nduitkeringen is niets komen vast te staan. P. van der Horst heeft wel gesteld (verzoekschrift sub 34) dat op enig moment diVide nd aan hem uitgekeerd zou worden, maar toen dat niet gebeurde (maar hem gelden ten titel van lening zijn verstrekt) heeft hij zich niet op een aanspraak als vorenbedoeld beroepen, althans niet gesteld of gebleken is dat hij dat vervolgens heeft gedaan’. Vide ook Spruitenburg 2018, op. cit., p. 100-101, 111, 115-116 en 118.

13.

In (kennelijk) gelijke zin A-G Vlas in zijn conclusie, onder 2.14, bij HR 8 april 2011, NJ 2011/338, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/178, m.nt. A. Doorman, JIN 2011/489, m.nt. P. Haas (TESN).

14.

Er zij aan herinnerd dat ik in (het begin van) § 7.1.2.2 schreef dat mij niet (geheel) duidelijk is wat de Hoge Raad of de Ondernemingskamer onder zulk een belang verstaat. Het is niet vastomlijnd. Om die reden geef ik hier puur mijn eigen opvatting weer. Deze – de rechtszekerheid ten goede komende – opvatting is allicht een stuk enger dan de – naar het lijkt: ruime(re) – opvatting van de voornoemde rechtscolleges ter zake. Ik verwijs naar Oosterhoff 2017, op. cit., p. 142, die na een analyse van de relevante jurisprudentie te dezen het volgende opmerkte: ‘Waar op basis van de Scheipar, Butôt- en TESN-beschikkingen kon worden aangenomen dat de tussenschakel een vorderingsrecht of vermogensrecht ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel of certificaat zou moeten behelzen, lijkt dat gelet op de beschikkingen inzake Chinese Workers en Slotervaartziekenhuis toch niet noodzakelijk [curs. RPJ]. Immers, een belang gehouden via een andere vennootschap levert geen vorderingsrecht op ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel of certificaat (maar slechts ten aanzien van, kort gezegd, uitkeringen zoals vastgesteld door de aandeelhoudersvergadering uit de voor uitkering vatbare winst of reserves). Gelet op de beschikkingen in Scheipar, Butôt en TESN vormt zo’n vorderingsrecht mogelijk wel een extra reden het belang van de economisch belanghouder op één lijn te stellen met dat van een aandeelhouder. Het verband behoeft evenmin zeggenschap voor de houder van het economische belang mee te brengen, al is denkbaar dat indien sprake is van (enige vorm van) zeggenschap dit wel sneller tot de conclusie leidt dat het belang op één lijn kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder.’ (voetnoten verwijderd) Vide ook voetnoot 141 infra.

15.

Cf. voetnoot 145 infra.

16.

In die richting ook Spruitenburg 2018, op. cit., p. 407, die (mede), in het kader van gelijkstelling, de eis stelt dat de verzoeker tot enquête ‘een vorderingsrecht of vermogensrecht heeft ten aanzien van de opbrengsten en/of het aandeel (certificaat)’. Ook A-G Timmerman sprak in zijn conclusie, onder 3.27, bij HR 1 februari 2019, ARO 2019/47 (Europa Leasing) onder meer hiervan dat ‘de aandelen voor zijn rekening en risico worden gehouden en hij een vorderingsrecht [curs. RPJ] op de opbrengst van die stukken heeft (de gelijkstellingsbenadering)’. Vide ook hof Amsterdam (OK) 5 november 2009, JOR 2010/10, m.nt. A. Doorman, r.o. 3.18 (TESN): ‘Anderzijds brengt het voorgaande mee dat Mark op vervulling van die verwachting, net als Anthony, geen in rechte te handhaven aanspraak heeft [curs. RPJ]. Voor het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop hij die opbrengsten ontvangt/zal kunnen ontvangen respectievelijk deze voor hem (kunnen) worden aangewend is, zo is gebleken, Mark afhankelijk van de discretion van BTCL en/of de Protector. Dit betekent naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat Mark weliswaar een – groot (economisch) – belang bij (de opbrengst uit) de aandelen in Global en Castor respectievelijk (uit) de aandelen in TESN heeft, maar, anders dan een economisch rechthebbende, geen in rechte te handhaven vorderingsrecht op die revenuen en/of het onderliggende vermogen (jegens de juridisch rechthebbende) heeft [curs. RPJ]. Het gaat hier – naar Nederlands recht, hier van belang voor de door Mark gewenste gelijkstelling – dan ook niet om een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW [curs. RPJ]. Vide daarnaast hof Amsterdam (OK) 26 maart 2019, ARO 2019/100, r.o. 3.5 (Hillfresh), waarin de Ondernemingskamer overwoog dat de verzoekster evenmin een recht in de zin van art. 3:6 BW had op de opbrengsten van bepaalde aandelen. Zij zette haar redenering voort door te overwegen dat daarom niet gezegd kon worden dat de enquêteverzoekster met betrekking tot die aandelen een zodanig eigen economisch belang had dat het op één lijn kon worden gesteld met het belang van een houder van (certificaten van) aandelen van de verweerster.

17.

Cf. voetnoot 141 supra.

18.

Evenzo, zij het wat kernachtiger uitgedrukt, Geerts 2004, op. cit., p. 56.

19.

Hof Amsterdam (OK) 9 maart 2000, rekestnr. 468/99, JOR 2000/99, r.o. 3.4 (Willem III).

20.

Hoewel Oosterhoff 2016, op. cit., p. 193-194 eveneens van oordeel is dat de aandeelhouder zonder economisch belang enquêtebevoegd blijft naast de houder van het economisch belang, is zijns inziens het enquêtebevoegd zijn of blijven van (mede) een aandeelhouder mogelijk overbodig. Niettemin, zo lezen wij verderop, kan een aandeelhouder in zijn optiek groot belang hebben bij die bevoegdheid, dit met het oog op de effectieve uitoefening van de aandeelhoudersrechten. Cf. Van Solinges noot, onder 2, bij hof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, JOR 2009/129, m.nt. G. van Solinge (Butôt): ‘Volgens de OK is de strekking van die bepaling dat de toegang tot het enquêterecht openstaat voor degenen die het kapitaal aan de vennootschap verschaffen. Dat kunnen ook, zoals in dit geval, de economisch gerechtigden tot de certificaten (de deelgenoten) zijn; de juridisch gerechtigde (de onverdeelde nalatenschap) is dan niet enquêtegerechtigd [curs. RPJ].’ Vide ook Olden en Borgart hun noot bij HR 6 juni 2003, NJ 2003/486, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2003/161, m.nt. M.W. Josephus Jitta, Ondernemingsrecht 2003/37, m.nt. P.D. Olden en C.C. Borgart (Scheipar): ‘De vraag is voorts of “dubbele certificering” ertoe leidt dat zowel de economische certificaathouder als de juridische certificaathouder een enquêteverzoek mag doen. Wat zou het belang van de juridische certificaathouder nog kunnen zijn bij een enquêteverzoek? Ik zou menen dat de juridische certificaathouder door het “wegcontracteren” van zijn economische belang bij de onderliggende aandelen én zijn (toch al minimale) zeggenschap geen certificaathouder meer is [curs. RPJ]. In de overweging van de Hoge Raad dat “strekking van het enquêterecht met zich mee [brengt] dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen” moet het woord ‘uitsluitend’ worden ingelezen. In deze opvatting zijn alleen de aandeelhouder en de economische tot de aandelen gerechtigde tot het indienen van het verzoek bevoegd.’ Vide bovendien Raaijmakers 2007, op. cit., p. 40, naar wiens mening het juist lijkt dat ’s Hogen Raads gelijkstelling, kennelijk die in zijn Scheipar-beschikking, niet moet worden opgevat als een uitsluiting van de juridisch rechthebbende op de (certificaten van) aandelen. Vide daarnaast Van Schilfgaardes noot, onder 5, bij HR 10 september 2010, NJ 2010/665, m.nt. P. van Schilfgaarde en S. Perrick, JOR 2010/337, m.nt. M. Brink, Ondernemingsrecht 2010/146, m.nt. M.J. Kroeze (Butôt). Vide ten slotte Brinks noot, onder 11, bij deze beschikking.

21.

Standpunt commissie-vennootschapsrecht, daterend van 19 oktober 2010, inzake het voorontwerp tot aanpassing van het enquêterecht, p. 1.

22.

Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 28 (MvT). Vide ook Oosterhoff 2016, op. cit., p. 194, alwaar hij – na de uitlatingen van de minister – schreef dat als een certificaathouder zijn volledige economisch belang heeft overgedragen, er naar zijn opvatting weinig reden lijkt te bestaan voor handhaving van zijn enquêtebevoegdheid. In de wet zou volgens hem opgenomen kunnen worden dat de certificaathouder slechts gerechtigd is tot de indiening van een enquêteverzoek indien hij het economisch belang bij de onderliggende aandelen houdt, ofschoon deze oplossing afbreuk zou doen aan de (gemakkelijk hanteerbare) hoofdregel. Een praktische oplossing voor sprekende gevallen lijkt, aldus Oosterhoff, te kunnen worden gevonden in de art. 3:303 BW-toets.

23.

Vide ook Oosterhoff 2016, l.s.c.; Spruitenburg 2018, op. cit., para 3.3.6.2, i.h.b. p. 122.

24.

Ik ga hier uit van een contractuele rechtsverhouding, aangezien deze het meest voor de hand ligt. Mogelijkerwijs zijn er meer of andere.

25.

Anders: Spruitenburg 2015, op. cit., p. 463 en 474 (herhaald in Spruitenburg 2018, op. cit., p. 407), die, voor het kunnen gelijkstellen met een houder van (certificaten van) aandelen, twee voorwaarden stelt: (1) het houden van (certificaten van) aandelen voor eigen rekening en risico en (2) het hebben van een vorderingsrecht ten aanzien van de opbrengst van de (certificaten van) aandelen. Naar mijn opvatting behoeft de verzoeker slechts dat laatste te stellen, en bij (gemotiveerde) betwisting aannemelijk te maken, nu daarmee, indien succesvol, de eerste voorwaarde, wat niets anders betekent dan het hebben van een eigen economisch belang, vervuld is. De vorderingsrechten ten aanzien van de doorbetaling van, bijvoorbeeld, diVide nd bewijzen juist dat het economisch belang bij de verzoeker aanwezig is, waarbij men zich realisere dat het economisch belang, zoals de naam al aangeeft, een ‘belang’ is en niet een, voor overdracht vatbaar, goed in de zin van Boek 3 BW. De tussen de (juridisch) houder van (certificaten van) aandelen en de houder van het economisch belang gesloten overeenkomst – waarin zij jegens elkaar (in rechte afdwingbare) verbintenissen op zich hebben genomen, wat zijdens eerstgenoemde de doorbetaling van de met de waarde van de (certificaten van) aandelen corresponderende waarde is en zijdens laatstgenoemde is dat de betaling van de prijs voor de ‘overdracht’ van het economisch belang (men denke aan het (nominale) bedrag dat voor een certificaat moet worden betaald) – belichaamt het economisch belang.

26.

Vide HR 18 november 2005, NJ 2006/173, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/295, m.nt. M. Brink,Ondernemingsrecht 2006/10, m.nt. P.G.F.A. Geerts, r.o. 4.4.1 (Unilever); Kamerstukken II 2005/06, 30413, 25, p. 13; HR 8 juli 2011, JOR 2011/286, m.nt. R.G.J. de Haan, r.o. 3.6.2 (Emba); hof Amsterdam (OK) 19 juni 2015, ARO 2015/168, r.o. 3.7 (HIT).

27.

Cf. HR 10 september 2010, NJ 2010/665, m.nt. P. van Schilfgaarde en S. Perrick, JOR 2010/337, m.nt. M. Brink, Ondernemingsrecht 2010/146, m.nt. M.J. Kroeze, r.o. 3.6.3 (Butôt), waarin de Hoge Raad overwoog dat waar X c.s. (de enquêteverzoekers) ‘tezamen voldoen aan de in art. 2:346 aanhef en onder b, BW bedoelde minimumeisen, (…) zij gezamenlijk een voldoende economisch belang [hebben, toev. RPJ] op grond waarvan zij bevoegd zijn het verzoek in te dienen’.

28.

In ietwat andere zin Oosterhoff 2016, op. cit., p. 194, volgens wie uiteindelijk maar één partij het economische belang heeft.

29.

Vide (daarover) Van den Ingh 1991, op. cit., p. 254; Geerts 2004, op. cit., p. 56 (voetnoot 32) en 62; F.J.P. van den Ingh, ‘Certificaathouder en enquêterecht’, TvOB 2004/5, p. 228; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/738; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1601 en 1618-1619; Buijn en Storm, op. cit., p. 987; Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 801; Storm 2018, op. cit., p. 82.

30.

Evenzo, naar ik begrijp, Oosterhoff 2016, op. cit., p. 193.

31.

Dit kan worden afgeleid uit HR 8 juli 2011, JOR 2011/286, m.nt. R.G.J. de Haan, r.o. 3.6.1-3.6.2 (Emba). Hierbij zij opgemerkt dat het daarin niet ging om de indiening van een enquêteverzoek door één verzoeker, maar om de volgende materie. Twee (of meer) verzoekers kunnen gezamenlijk een enquêteverzoek indienen, bijvoorbeeld als zij zelfstandig niet over nominaal of procentueel voldoende (certificaten van) aandelen beschikken. Maar wat is rechtens als de andere verzoeker voordat de Ondernemingskamer een eindbeschikking heeft gegeven (lees: al dan niet een onderzoek heeft gelast), zijn verzoek, voor zover dat mede namens hem was ingediend, op de voet van art. 283 Rv intrekt (lees: het verzoek verminderd tot nihil), waartoe hij zonder toestemming van de andere procespartij kan overgaan, zodat (i) de intrekkende verzoeker in zijn verzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard en (ii) de overgebleven verzoeker zelf niet meer de kapitaaldrempel als neergelegd in art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW haalt? Alsdan moet niet-ontvankelijkheid van laatstgenoemde volgen. Ik neem de visie van A-G Timmerman over en maak die tot de mijne (aldus moet kennelijk de Emba-beschikking worden uitgelegd). Deze houdt in dat de Ondernemingskamer op het moment van haar beslissing eerst moet beoordelen welke verzoekers zij ex nunc ter bepaling van de hier bedoelde kapitaaleis in aanmerking neemt en pas daarna dient zij met betrekking tot die verzoekers te beoordelen of deze ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek (ex tunc) voldeden aan de voornoemde eis; Vide de conclusie, onder 4.16, van A-G Timmerman bij HR 8 juli 2011, JOR 2011/286, m.nt. R.G.J. de Haan (Emba) alsmede zijn conclusie, onder 3.5, bij HR 30 maart 2012, NJ 2012/423, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2012/142, m.nt. B. Winters (ASMI). In laatstgenoemde conclusie merkte hij tevens op dat een passage van de voorlaatste volzin in r.o. 3.6.2 van ’s Hogen Raads Emba-beschikking (Vide supra) niet anders kan worden gelezen dan dat de Hoge Raad de vraag welke verzoeker in aanmerking moet worden genomen, ex nunc beantwoordde. Vide ook Spruitenburg 2018, op. cit., paras 5.3 en 5.5. Zij concludeerde (op p. 151, herhaald op p. 409) het volgende: ‘Een aandeelhouder en certificaathouder, de economisch gerechtigde tot aandelen of certificaten en de pandhouder of vruchtgebruiker van aandelen of certificaten dient in ieder geval op het moment van de indiening van het verzoekschrift [curs. RPJ] aan de kapitaalseisen van art. 2:346 BW te voldoen. Dit betekent echter niet dat aan omstandigheden die zich na [curs. aut.] het moment van de indiening voordoen geen betekenis toekomt. Er zijn in dat geval twee situaties te onderscheiden.’ Die twee situaties (Vide p. 151-152 en 410-411) zijn: (1) het gezamenlijk indienen van een enquêteverzoek en (2) de afname van het belang na de indiening ervan. Ten aanzien van het genoemde onder (1) merkte zij op dat het peilmoment voor ontvankelijkheid niet veranderd is (p. 152 en 410). Cf. hof Amsterdam (OK) 16 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1936, r.o. 3.5.