3.3.2.3 Kort geding

Betoogd zou kunnen worden dat de vrijheid die de Hoge Raad de rechter hier geeft, volgt uit het feit dat in kort geding gevraagd wordt om ordemaatregelen waarbij men het niet zo nauw hoeft te nemen met wat het materiële recht eist. Zoals hiervoor betoogd is het daarbij goed om een onderscheid te maken tussen het bevel als procesordenende maatregel en het bevel als materieelrechtelijke remedie, waarvan de grondslag in artikel 3:296 BW moet worden gezocht.1

Ten aanzien van die eerste geldt vanzelfsprekend dat de voorzieningenrechter een grote beoordelingsruimte heeft. Zolang het doel is om gedurende de procedure de verhouding tussen partijen in goede banen te leiden is daar ook weinig op tegen. Zolang een bevel als doel heeft de procedure te ordenen en het zich in ieder geval beperkt tot de duur van die procedure, is lastig in te zien waarom de overeenstemmingseis nauwgezet gevolgd zou moeten worden. Maar voor zover het gaat om het bevel als voorlopige variant van een in bodemprocedure definitief te maken materieelrechtelijke remedie, lijkt enige voorzichtigheid geboden.

Opnieuw, een afwijzing op grond van een belangenafweging past goed bij het karakter van het kort geding.2 Als de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat aan de vereisten van artikel 3:296 BW is voldaan, maar op basis van een belangenafweging tot de conclusie komt dat een verbod te ingrijpend zou zijn, dan past het bij de aard van het kort geding dat hij daarvan afziet. In Euromedica/Merck gaat de Hoge Raad echter nog een stapje verder, door te overwegen dat:

Hiermee lijkt de Hoge Raad te impliceren dat (i) de grondslag van de vordering – wat artikel 3:296 BW voor het bevel toch is – genegeerd mag worden in kort geding, en (ii) dat het de rechter op grond van een belangenafweging vrij staat een verbod of bevel af te geven dat tot méér verplicht dan het materiële recht doet.4 Noch het een, noch het ander past in ons recht.

Ten aanzien van de eerste stelling lijkt voor zich te spreken dat de grondslag van de vordering in kort geding niet genegeerd kan worden.5 Natuurlijk is het zo dat met de regels van het bewijsrecht omwille van de snelheid van het geding soepeler mag worden omgesprongen,6 maar het is niet zo dat de kortgedingrechter een dorpsoudste is die het materiële recht naast zich neer mag leggen.7 A-G Verkade suggereert in zijn conclusie bij Euromedica/Merck dat deze stelling steun vindt in de uitspraken AVRO/BUMA,8 Van ’t Hooft/Coca Cola,9 Intres/Walt Disney,10en Procter & Gamble/Kimberly Clark.11Maar dat lijkt niet te kloppen. In AVRO/BUMA is niet meer beslist dan dat het bevel niet beperkt hoeft te zijn tot reeds gepleegde onrechtmatige handelingen en onder omstandigheden in redelijk algemene termen opgesteld mag worden, in Van ’t Hooft/Coca Cola is beslist dat de vraag of vrees voor herhaling bestaat, een feitelijk oordeel is dat in cassatie niet getoetst kan worden, en Procter & Gamble/Kimberly-Clark en Intres/Walt Disney bieden alleen steun voor de stelling dat de rechter van een verbod mag afzien op grond van een belangenafweging. Gelet op het feit dat de Hoge Raad zelf in latere uitspraken artikel 3:296 BW weer terloops van toepassing verklaart in kort geding, is niet ondenkbaar dat het hier om een slip of the pen gaat.12

Ook over de juistheid van de tweede stelling kan worden getwijfeld. Mocht de Hoge Raad toch bedoeld hebben dat het de voorzieningenrechter vrijstaat op grond van een belangenafweging tot een ruimer verbod te komen, dan lijkt dat onjuist te zijn. In het algemeen geldt natuurlijk dat een rechter onder omstandigheden op een algemene formulering van het bevel mag uitkomen, omdat een te precieze formulering het praktisch nut van het bevel ondermijnt,13 maar dat is niet hetzelfde als een veroordeling volledig te formuleren aan de hand van haar praktisch nut. Zolang het bevel een voorlopige variant van het bevel in een bodemprocedure is, moet zij wel naar die remedie worden gericht en een te vrijblijvende formulering draagt het risico in zich dat een bevel wordt afgegeven dat slecht strookt met de materieelrechtelijke verhouding tussen partijen.

Zolang het niet gaat om een bevel dat als ‘procesordenende voorziening’ moet worden aangemerkt, moet over het bevel in kort geding niet te makkelijk worden gedacht. Ten eerste geldt dat de afwegingen van de voorzieningenrechter in hoger beroep wel controleerbaar moeten blijven14 en dat wordt bij een belangenafweging moeilijker dan bij een materieelrechtelijke toets. Ten tweede spreekt de voorzieningenrechter weliswaar ordemaatregelen uit, maar de facto gaatvan het kort geding steeds meer een definitiverende werking uit: partijen schikken steeds vaker op basis van het voorlopig oordeel.15 Is het verbod bijvoorbeeld te ruim, dan zou worden geschikt op basis van een onvolledig en onvoldoende in het recht gegrond beeld. En dat raakt behalve aan de voorspelbaarheid vooral ook aan de materiële rechtszekerheid: de gedaagde kan er niet op rekenen dat hij zal krijgen wat het recht hem beloofde.