1.7 Rechtsbescherming: waarborgen en rechtsmiddelen in het straf-, bestuurs en Europees recht

Dit proefschrift gaat over rechtsbescherming. Wat moet daaronder worden verstaan? Onder rechtsbescherming kan in een strafrechtelijke context de bescherming van de verdachte tegen de overheid worden begrepen.1 Het gaat hier niet alleen om rechtsbescherming in enge zin — dat wil zeggen: toegang tot een onafhankelijke rechter (art. 6 EVRM, art. 14 IVBPR en art. 113 Grondwet) —, maar om alle waarborgen die de verdachte heeft bij de opsporing en vervolging. Te denken valt bijvoorbeeld aan rechtsbijstand (art. 28 Sv), het zwijgrecht en de daar aan gekoppelde cautie (art. 29 Sv). In nog iets ruimere zin kan het hele gecodificeerde strafrecht als rechtsbescherming worden gezien, namelijk bescherming tegen ongebreidelde overheidsmacht. De bekendste pleiter voor de invoering van de codificatie van strafrecht als waarborg tegen willekeurig overheidsoptreden is de 18e eeuwse Italiaanse denker Beccaria.2 Het gaat dan om het legaliteitsbeginsel, meer in het bijzonder dat vervolging alleen bij wet plaats heeft (art. 1 Sv) en feiten uitsluitend strafbaar zijn op grond van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling (art. 1 Sr, art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR). De bij de delictsomschrijvingen neergelegde strafmaxima en de bewijsregels, waaronder de onschuldpresumptie (art. 6 lid 2 EVRM, art. 14 lid 2 IVBPR) vormen vanuit die gedachte ook rechtsbescherming, zij het in materiële en niet in procedurele zin. Anderzijds is evident dat het aldus gecodificeerde strafrecht de overheid de mogelijkheid biedt om dwangmiddelen toe te passen en te straffen. Ook voor Beccaria was dit een vanzelfsprekend uitgangspunt.3 Dit is de instrumentele kant van het strafrecht. Het gaat hier om het belang dat is gemoeid met het beschermen van de burgers tegen criminaliteit, oftewel rechtshandhaving. Zoals hiervoor al is aangegeven gaat het om twee kanten van dezelfde medaille.

De officier van justitie vervult in dit verband een dubbelrol. Enerzijds is hij de openbare aanklager die leiding geeft aan het opsporingsonderzoek en die tot vervolging overgaat (of een overtreding anderszins afdoet), anderzijds dient hij vanuit diezelfde rol het gebruik van dwangmiddelen door opsporingsambtenaren te toetsen. Het is de officier die de vervolging instelt, de rechtsbescherming kan dan ook niet worden vereenzelvigd met het instellen van rechtsmiddelen. De toetsing door de strafrechter en door de rechter-commissaris is gewoonlijk het automatische gevolg van beslissingen van de vervolgende instantie. De taak van strafrechter is dan ook tweeledig. Enerzijds moet hij er op toezien dat de rechten van de verdachte worden gewaarborgd, anderzijds is hij degene die — op vordering van het OM — tot de uiteindelijke strafoplegging overgaat. Uiteraard komen de verdachte (in de zin van de persoon tegen wie verdenking bestaat en in de zin van vervolgde) wel rechtsmiddelen toe. Zo dient hij in verzet te komen tegen de strafbeschikking (Wet OM-afdoening), kan hij appel instellen tegen een veroordeling (derde boek Sv) en kan hij vervolgens cassatieberoep instellen. Ook kan hij bezwaar maken tegen de kennisgeving van verdere vervolging (art. 250 Sv). Hieruit volgt dat de klachtprocedure bij het gerechtshof tegen het achterwege blijven van vervolging (art. 12 Sv), die door een rechtstreeks belanghebbende (het slachtoffer) kan worden ingesteld, onder de noemer rechtshandhaving — of zo men wil instrumentaliteit — valt. Dit rechtsmiddel is er immers juist op gericht dat vervolging kan worden afgedwongen. Voeging door de benadeelde partij (art. 51a Sv) valt aldus begrepen evenmin onder rechtsbescherming. Cassatie in het belang der wet (art. 456 Sv) is anders dan de herziening (art. 457 Sv)4 — niet gericht op het bieden van rechtsbescherming in de voorliggende casus.

Uit het vorenstaande volgt dat strafrechtelijke rechtsbescherming zeker niet volledig samenvalt met de aanwending van rechtsmiddelen. Elzinga6 onderscheidt bij het vormgeven van de handeling tot het aanwenden van rechtsmiddelen drie belangen — of beter: waarden7 — te weten authenticiteit, wilsverklaring en autoriteit. Met deze drie termen wordt respectievelijk bedoeld dat het aanwenden van het rechtsmiddel afhankelijk is van de wil van degene aan wie het toekomt, dat degene die het rechtsmiddel wil benutten dit kenbaar moet maken en tenslotte dat die wilsverklaring aan een instantie kenbaar moet worden gemaakt die rechtens gebonden is de verklaring aan te nemen en de beoogde procedure in gang te (doen) zetten. Rechtsbescherming omvat — zoals ik hiervoor aangaf — veel meer dan het instellen van een rechtsmiddel (namelijk ook materiële waarborgen), terwijl ook aan anderen dan de verdachte rechtsmiddelen toekomen.

Albers komt in haar studie over de bestuurlijke boete tot de volgende (procedurele) definitie van rechtsbescherming in het algemene bestuursrecht: het aanwenden van rechtsmiddelen door belanghebbenden teneinde de (on)rechtmatigheid van een bepaald overheidshandelen op bindende wijze vast te stellen.8 Voor een goed kwantitatief en kwalitatief inzicht is het vervolgens van belang vast te stellen wat onder het aanwenden van rechtsmiddelen moet worden verstaan. Albers is daar vrij kort over. Zij beperkt zich tot het noemen van bezwaar, administratief beroep en beroep bij de bestuursrechter, waarbij zij het rechtsbeschermingskarakter van de bezwaarprocedure betwijfelt.9 Schreuder-Vlasblom verstaat in haar handboek Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure onder rechtsmiddelen enkel de in de wet voorziene mogelijkheden om bij een rechterlijke instantie op te komen tegen een rechterlijke uitspraak.10 Zij onderscheidt de bestuurlijke voorprocedure en het beroep in eerste aanleg daarvan. Elders rubriceert zij ook bezwaar en beroep als rechtsmiddelen, maar juist niet de zienswijze in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure.11 Ook Doets en Tillema12 bespreken de bezwaarprocedure onder de noemer rechtsmiddelen en apart daarvoor bespreken zij de zienswijze. Bröring13 ten slotte bespreekt in zijn monografie over de bestuurlijke boete onder de noemer rechtsbescherming de bezwaar en beroeps en appelprocedure, de voorlopige voorzieningenprocedure en procedures bij de civiele restrechter. De zienswijze onderscheidt ook hij daarvan. Die bespreekt hij bij de totstandkoming van boetebesluiten.

Waar het gaat om de procedurele rechtsbescherming die geldt in het kader van het besluitbegrip, kan daaronder mijns inziens niet alleen de toegang tot de bestuursrechter — dat wil zeggen: het beroep en appel bij de bestuursrechter, de mogelijkheid van verzet bij vereenvoudigde afdoening, de mogelijkheid om herziening te vragen en de mogelijkheid tot het indienen van een verzoek om voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter of bij de voorzitter van de Afdeling (hoofdstuk 8 Awb en de wetten waarin de inrichting en competentie van de appelinstanties is geregeld14) worden gerekend, maar zeker ook de bestuurlijke voorprocedure: de bezwaarprocedure (art. 6:4 lid 1 en art. 7:11 Awb) — in welk verband de parlementaire discussie over reformatio in peius mooi de dubbele functie van de bestuurlijke heroverweging accentueerde15 — en het administratief beroep (art. 6:4 lid 2 en art. 7:25 Awb). Zij moeten als rechtsmiddelen worden gerubriceerd. Echter, ook de zienswijze bij het bestuursorgaan dat voornemens is een besluit te nemen (art. 4:7 en 4:8 Awb) kan rechtsbescherming bieden.16 Deze (en andere) bestuurlijke voorprocedures behoren tot bovengenoemde definitie van procedurele rechtsbescherming. Dat het hier een (her)beoordeling door hetzelfde of een hoger bestuursorgaan betreft, maakt dit niet anders. Het gaat er om dat de belanghebbende actie kan ondernemen die ertoe kan leiden dat het gewraakte besluit niet in stand blijft c.q. het voorgenomen besluit niet wordt vastgesteld. Dat een bestuurlijke (her)overweging, anders dan de rechterlijke toetsing, zich niet beperkt tot rechtmatigheidsoverwegingen en dat uit verdragsrechtelijk oogpunt er altijd in laatste instantie toegang tot de rechter dient te zijn, maakt niet dat het ene wel en het andere (in feite) geen rechtsbescherming zou opleveren. Het maakt slechts dat de ene voorziening niet is gelijk te stellen met de andere, waarbij bovendien geldt dat zij elkaar gelet op art. 7:1 Awb opvolgen: eerst een bestuurlijke heroverweging (ex nunc) en dan rechterlijke toetsing (ex tune). Bovendien geldt dat het verwijtbaar niet aanwenden van sommige van deze 'rechtsmiddelen' in een bestuurlijke voorprocedure tot gevolg heeft dat de toegang tot de rechter wordt afgesloten (art. 6:13 Awb).

Nu de bestuurlijke boetes, verkeersovertredingen daargelaten, in de bestuurlijke lijn gewoonlijk lopen over de band van een kennisgeving van het voornemen tot boeteoplegging, waartegen de geadresseerde mondeling of schriftelijk zijn zienswijze kan inbrengen, gevolgd door een primaire beschikking waarna een bezwaarprocedure kan worden gevolgd, zal ik in mijn onderzoek niet de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (afdeling 3.4 Awb) en het administratief beroep bespreken.

De eigenlijke aanvraag tot het nemen van een beschikking zou ik niet onder de noemer rechtsbescherming willen scharen. De aanvrager als bedoeld in art. 1:3 lid 3 Awb zal zeker belang hebben bij een besluit dat eerst wordt genomen nadat hiertoe een aanvraag wordt gedaan, maar ik zou dit in de tweedeling rechtsbescherming en instrumentaliteit toch laten vallen onder het laatste. Het bestuur neemt immers besluiten gericht op het algemeen belang. Het neemt hiertoe ook veelal ambtshalve besluiten. Wel kan een rechtsmiddel worden ingesteld indien het bestuur weigert te beslissen of niet tijdig op de aanvraag beslist (art. 6:2 Awb). Het verzoek aan het bestuursorgaan om terug te komen op een eerdere afwijzende beschikking (art. 4:6 Awb) kan wel worden bezien als een vorm van rechtsbescherming. In dat geval ligt er reeds een veelal onherroepelijk besluit voor waarvan de aanvrager meent dat het niet in stand kan blijven. Tegen de weigering ten gunste van de aanvrager terug te komen op het eerdere besluit kan gewoonlijk bezwaar en vervolgens beroep worden ingesteld, zij het dat het toetsingskader beperkt is.

Spontane vernietiging (afdeling 10.2.2 Awb) en schorsing in afwachting daarvan (afdeling 10.2.3 Awb) vallen niet onder bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Het betreft hier zuivere controle door een ander overheidsorgaan en wat belangrijker is: er gaat geen rechtsmiddel aan vooraf. De ambtshalve wijziging of intrekking van een besluit hangende bezwaar of beroep (art. 6:18-6:19 Awb) weer wel. Het gaat immers om een (ambtshalve)reactie van het bestuur naar aanleiding van een rechtsmiddel, terwijl het bezwaar of beroep van rechtswege meeverhuist naar het nieuwe besluit tenzij het geheel tegemoet komt (art. 6:19 lid 1 Awb). Onder de door Albers gekozen definitie van (procedurele) rechtsbescherming in het bestuursrecht valt het klachtrecht eigenlijk slechts ten dele. Hoofdstuk 9 Awb biedt weliswaar een alternatieve ingang voor het bindend vaststellen van de (on)rechtmatigheid van overheidshandelen, maar een behoorlijkheidsoordeel van de Nationale ombudsman of een andere externe klachtinstantie bevat geen bindende kracht. Deze constatering laat uiteraard onverlet dat wel gezag wordt toegekend aan de rapporten van de Nationale ombudsman en dat ook het volgen van de interne klachtregeling van bestuursorganen tot voor de klagende burger — juist door dejuridisering — bevredigende resultaten kan leiden. Dit laatste geldt ook voor mediation, waar — ook in het bestuursprocesrecht — veel van wordt verwacht.19 Wel onder de door Albers gekozen definitie valt de mogelijkheid de burgerlijke rechter als restrechter te adieren. Het gaat immers om de mogelijkheid de (on)rechtmatigheid van overheidshandelen op bindende wijze vast te laten stellen. Het gaat dus ook om rechtsbescherming tegen algemeen verbindende voorschriften20 (die niet rechtstreeks appellabel zijn)21 en feitelijk overheidshandelen.22 Van oudsher is de burgerlijke rechter hier als restrechter bevoegd. Overigens is de burgerlijke rechter op zich ook binnen het terrein van de beschikkingen bevoegd. Een onrechtmatige daadsactie kan in beginsel immers elk handelen en elke besluitvorming tot voorwerp hebben,23 zij het dat de burgerlijke rechter uit oogpunt van een effectieve rechtsmachtsverdeling in beginsel uit zal gaan de rechtmatigheid van een niet aangevochten appellabel besluit dat onherroepelijk is geworden — de leer van de formele rechtskracht24 — en indien de bestuursrechter wel tijdig is geadieerd zal de burgerlijke rechter het oordeel van de bestuursrechter het zijne maken.25 Ook valt onder de rechtsbescherming in deze zin de mogelijkheid van verzet tegen de dwanginvordering van publiekrechtelijke schulden. Ook dan geldt een beperkte toetsing die uitgaat van formele rechtskracht van de beschikking.26 Waar sprake is van een vernietigd besluit, heeft de benadeelde voor wat betreft schadevergoeding de keuze tussen de gang naar de bestuursrechter27 en de burgerlijke rechter.28 Ook deze rechts bescherming door de burgerlijke rechter als restrechter valt buiten het bereik van mijn onderzoek.

Aldus begrepen omvat de bestuursrechtelijke rechtsbescherming toch heel wat. In de strafrechtelijke context lijkt de term rechtsbescherming niettemin veel meer te omvatten dan in de bestuursrechtelijke. Dit hangt grotendeels samen met de ruime definitie van rechtsbescherming die Albers in de strafrechtelijke context geeft en de beperkte definitie die zij hanteert in de bestuursrechtelijke context. Juist mag zijn dat in de bestuursrechtelijke literatuur rechtsbescherming (enkel) wordt gekoppeld aan rechtsmiddelen, maar een zinvolle vergelijking met het strafrecht is slechts mogelijk door dan ook het ruime materiële begrip van rechtsbescherming, zoals in het strafrecht, te hanteren. Dit onderkent Albers overigens zelf ook en geeft haar aanleiding om tot een iets ruimere definitie te komen van rechtsbescherming in het punitieve deel van het bestuursrecht.29 Zo geldt in het bestraffende bestuursrecht een van het strafrecht afgeleid zwijgrecht en een cautieplicht (art.5:10a Awb). Ook het zwijgrecht en de cautieplicht kunnen aldus tot de rechtsbescherming worden gerekend. Bij een nog ruimere invulling zal tevens aan het legaliteitsbeginsel gedacht kunnen worden: geen bestuursbevoegdheid zonder wettelijke grondslag. Dit geldt temeer voor bestuurlijke sancties (art. 5:4 Awb). Voorts kan hier worden gedacht aan de onderzoeksplicht van het bestuur (art. 3:2 Awb) en de plicht waar mogelijk belangen af te wegen en te streven naar een (niet on)evenredige uitkomst van die belangenafweging (art. 3:4 Awb). De andere kant van de medaille is dan weer dat het bestuur ter behartiging van het algemeen belang de benodigde bevoegdheden heeft om besluiten — waaronder ook belastende besluiten — te nemen. Bedacht moet evenwel worden dat rechtsbescherming, opgevat als bescherming van de burger die een bestuurlijke sanctie boven het hoofd hangt, in die zin weer beperkter is dan (procedurele) rechtsbescherming in het bestuursrecht in algemene zin. In het bestuursrecht kunnen ook derdebelanghebbenden het bestuur vragen tot handhaving over te gaan. Indien het bestuur dit nalaat kunnen die derden bezwaar en beroep instellen tegen de weigering sanctionerend op te treden. Zoals ik al aangaf in de strafrechtelijke context moeten de rechtsmiddelen van anderen dan de 'verdachte' in het kader van dit onderzoek worden begrepen onder de instrumentele kant van het recht. Treffend is in dit verband de volgende opmerking van het kabinet bij de totstandkoming van de Awb:

Hiervoor werden in de strafrechtelijke context al een aantal materiële en procedurele verdragsrechtelijke waarborgen genoemd, zoals het legaliteitsbeginsel (art. 7 EVRM) en de toegang tot een nationale rechter (art. 6 lid 1 EVRM). Daarnaast biedt het EVRM ook toegang tot een verdragsrechter, het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, waar kan worden geklaagd over vermeende inbreuken van de staat op de rechten die het EVRM biedt aan de burgers van de lidstaten (art. 34 EVRM). Ook die toegang dient in dit onderzoek aan bod te komen. Het betreft hier immers rechtsbescherming die ook geldt voor Nederland. Het Unierecht biedt eveneens materiële en procedurele rechtsbescherming. Zo dient de hoogste nationale rechter prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie indien zich vragen van Unierecht voordoen. Die kunnen ook zien op bestuursrechtelijke en strafrechtelijke kwesties. Ten slotte kunnen Nederlandse ondernemingen te maken krijgen met besluitvorming door de Europese Commissie. Te denken valt aan sancties wegens overtreding van het kartelverbod (art. 101 lid 1 VWEU) of wegens misbruik van een machtspositie (art. 102 VWEU). Tegen die handelingen staat rechtstreeks beroep open bij het Gerecht (art. 256 en 263 VWEU).

Een handzame algemene definitie van rechtsbescherming van de burger tegen de overheid als zodanig31 acht ik de volgende:

Onder rechtsbescherming van de burger tegen overheidsoptreden van strafrechtelijke aard en tegen bestraffende sancties door bestuursorganen dient te worden verstaan bescherming primair door verdragsrecht en nationale wet- en regelgeving en rechtsbeginselen en secundair door een tot finale geschilbeslechting bevoegde rechter.

Deze wat ruime definitie biedt de mogelijkheid om te onderzoeken in hoeverre in het bestuursrecht in ruime zin voldoende rechtsbescherming wordt geboden tegen ongebreideld overheidsoptreden en in hoeverre in enge zin de toegang tot de rechter bij bestuurlijke bestraffing is gewaarborgd. Het biedt ook voldoende handvatten om het materiële en procedurele punitieve bestuursrecht te vergelijken met het strafrecht en de strafvordering en aan de hand daarvan tot een beoordeling te komen in hoeverre ons bestuursrecht al dan niet tekort schiet, waarbij de nadruk zal liggen op de beoordeling door de rechter die uitmondt in een einduitspraak. Ik zal hier niet afzonderlijk ingaan op de rechtsbescherming door de burgerlijke rechter, die binnen het bestuursrecht met name kan liggen in de bescherming tegen de uitoefening van feitelijke toezichtsbevoegdheden. Eventuele rechtsbescherming via een kort geding gericht tegen bijvoorbeeld het verzoek om inlichtingen en het betreden van plaatsen zal slechts terzijde aan bod komen.32 Ook zal ik mij, teneinde het onderwerp niet nog verder uit te laten dijen, een enkele zijdelingse opmerking daargelaten niet begeven in de strafexecutie en de invordering van bestuurlijke boeten. Wel zal ik ingaan op de rechtsbescherming die het EHRM en het Hof van Justitie bieden.