5.7.4 Beoordeling effectiviteit van het rechterlijk bevel en verbod in het aanbestedingsrecht

229. In de literatuur – en ook op zittingen – wordt kritiek geuit op de mate van rechtsbescherming in aanbestedingen. Door het Xafax-arrest is die rechtsbescherming in veel gevallen beperkt tot een beoordeling door de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Punt van kritiek is dat de toets die de voorzieningenrechter aanlegt een marginale zou zijn.1

230. Het is voor het onderzoek van dit boek niet nodig dat ik mij hier in die discussie meng. Die discussie raakt immers niet primair de remedies die de voorzieningenrechters (of de hoven in hoger beroep) kunnen aanwenden, maar de indringendheid van de toetsing die zij uitvoeren. Die mate van toetsing is mede gegeven door het karakter van het kort geding enerzijds en vaak ook door de te toetsen materie anderzijds.2

231. Wanneer ik uitsluitend kijk naar de vraag of de nationale regeling met betrekking tot het rechterlijk bevel en verbod voldoet aan de eisen die uit het Unierecht voor remedies voortvloeien, zie ik eigenlijk geen problemen. De aanbestedingspraktijk in Nederland laat zien dat, wanneer de (voorzieningen)rechter oordeelt dat het aanbestedingsrecht is geschonden, hij met een bevel of verbod kan ingrijpen. Dat bevel of verbod kan vele vormen hebben, afgestemd op de situatie die voorligt, maar zal er in ieder geval toe kunnen strekken dat een voorgenomen gunning niet tot een overeenkomst leidt indien er sprake is van een schending van de aanbestedingsrechtelijke regels. Door het bestaan van de opschortende termijn zal een afgewezen inschrijver ook vrijwel steeds in staat zijn tijdig, dus voordat een overeenkomst is gesloten, zijn bezwaren aan de rechter in kort geding voor te leggen. Daarmee is sprake van een tijdige en effectieve remedie, zij het feitelijk in veel gevallen slechts in één instantie.

232. Per saldo voldoet de nationale regeling van het rechterlijk bevel en verbod in ieder geval aan de eisen die uit de Rechtsbeschermingsrichtlijnen voortvloeien. De vraag of de rechter moet kunnen ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst wordt niet door die richtlijnen beantwoord, zodat uit die richtlijnen ook niet volgt dat er voor de afgewezen inschrijvers na het sluiten van de overeenkomst met de winnende inschrijver een andere remedie moet zijn dan schadevergoeding.