5.2.2.3 Moment waarop aan het kapitaalcriterium moet zijn voldaan

Het agenderingsrecht ontstaat niet pas door de bekendmaking van de datum van de algemene vergadering. Iedere aandeelhouder die op enig moment kan aantonen dat hij alleen of samen met anderen aan het toepasselijke kapitaalcriterium voldoet, kan gebruik maken van het agenderingsrecht.1 Het agenderingsverzoek dat hij doet, ziet – tenzij in het verzoek anders is aangegeven – op de eerstvolgende vergadering die gehouden wordt na het verstrijken van de agenderingstermijn van zestig (art. 2:114a BW) respectievelijk dertig (art. 2:224a BW) dagen. Doordat iedere aandeelhouder die aan het kapitaalcriterium voldoet op ieder moment een agenderingsverzoek mag indienen, krijgt de vennootschap te maken met evenveel peilmomenten als dat er agenderingsverzoeken zijn. Met Nowak meen ik dat de statuten, bij wijze van praktische maatregel, de periode van indiening voor de jaarvergadering kunnen beperken.2

Op het agenderingsverzoek is art. 3:37 lid 3 BW van toepassing: het verzoek moet om werking te hebben de vennootschap hebben bereikt. Dit brengt met zich dat het moment waarop de vennootschap het agenderingsverzoek heeft vernomen of onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs had kunnen vernemen in beginsel geldt als het peilmoment.3 Het belang van de verzoeker moet dan minimaal gelijk zijn aan het gestelde kapitaalcriterium.4 Tegelijkertijd blijkt uit par. 5.2.2.2 dat de reële mogelijkheid bestaat dat de statuten van een beursvennootschap een (lager) marktwaardecriterium kennen. Voor dat specifieke geval zou ik een kleine nuance op het bovenstaande willen aanbrengen door aansluiting te zoeken bij art. 2:346 lid 1 sub c BW. Om te bepalen of het statutaire marktwaardecriterium is gehaald, kan als peilmoment dienen de slotkoers op de laatste handelsdag voor indiening van het agenderingsverzoek.5 De bewijslast dat aan het kapitaalcriterium wordt voldaan, rust op de verzoeker. In de wetsgeschiedenis is geen aandacht besteed aan hoe de verzoeker moet aantonen dat hij aan het kapitaalcriterium voldoet. Als mogelijk bewijs kan worden gedacht aan een kopie van het aandeelhoudersregister,6 een afschrift van de effectenrekening,7 of een verklaring van een notaris of een registeraccountant.8

Bij de NV of de BV waarop de NCGC van toepassing is, geldt dat het best practice is dat een aandeelhouder het agenderingsrecht slechts uitoefent nadat hij daaromtrent in overleg is getreden met het bestuur.9 Ziet het voornemen tot het indienen van een agenderingsverzoek op een strategisch onderwerp, dan wordt het bestuur in de gelegenheid gesteld om een responstijd van maximaal 180 dagen in te roepen. De responstijd dient gerespecteerd te worden.10 Moet de aandeelhouder waarvoor bpb 4.1.6 NCGC geldt11 en die voornemens is een agenderingsverzoek in te dienen nu ook al aan het gestelde kapitaalcriterium voldoen op het moment dat hij in overleg treedt met het bestuur over zijn voornemen? Dat lijkt mij niet het geval. Het voornemen tot agendering kan reeds ontstaan voordat de aandeelhouder de kapitaaldrempel heeft overschreden. Als de aandeelhouder voordat hij het benodigde kapitaal heeft behaald al in overleg treedt met het bestuur, is aan het vereiste van het voeren van overleg voldaan. Het bestuur kan zich er later bij de indiening van het agenderingsverzoek niet op beroepen dat de aandeelhouder ten tijde van het overleg de kapitaal­drempel onderschreed, en daarom het verzoek weigeren. Zou bpb 4.1.6 NCGC wel zo begrepen worden dat wordt geëist dat de aandeelhouder reeds in de overlegfase de kapitaaldrempel haalt, dan wordt in feite een soort Vorbesitzzeit (zie hierna) voor de termijn vanaf het overleg tot de indiening van het agenderingsverzoek gecreëerd. Als in reactie op het overleg de maximale responstijd wordt ingeroepen, beslaat die termijn 120 dagen. Hoewel de VEUO bij de invoering van het agenderingsrecht een Vorbesitzzeit van een jaar voorstelde heeft de wetgever hiervan afgezien (zie par. 4.2.3.4).12

Het Duitse AG-recht kent wel een Vorbesitzzeit. Deze houdt in dat degene die een agenderingsverzoek indient, moet aantonen dat hij de aandelen die hij mee wil laten tellen bij de berekening of het kapitaalcriterium wordt gehaald reeds ten minste negentig dagen houdt (zie § 122 AktG). Ook in de VS geldt dat degene die gebruik wil maken van de Shareholder Proposal Rule (zie § 14a-8 SEA) al gedurende een bepaalde, onafgebroken periode een van de gestelde kapitaaldrempels moet halen. In de VS is de duur van de ‘Vorbesitzzeit’ (tot op zekere hoogte) afhankelijk van de kapitaaldeelname. Zie verder par. 3.4.2.2.