5.3.3.2 Rechtseconomische kritiek op de theorie van de efficiënte tekortkoming

Hoewel Shavell geen tegenstander is van de theorie van de efficiënte tekortkoming en deze zelfs in bepaalde gevallen propageert,1 meent hij dat een koper van unieke zaken een recht op nakoming moet hebben.2 Bij de verkoop van unieke zaken werkt een recht op nakoming efficiëntieverhogend, omdat deze remedie het risico van ondercompensatie vermijdt. Vanwege het ontbreken van een makkelijk vast te stellen marktprijs bestaat namelijk het gevaar dat de rechter een te lage schatting maakt van de waarde die de eerste koper aan de zaak toekent.3 Indien de eerste koper geen recht op nakoming heeft en de verkoper de zaak aan een derde verkoopt, zal de eerste koper, als de zaak voor hem een hogere waarde vertegenwoordigt dan voor de derde, zich tot de derde wenden en de zaak van hem kopen. De derde realiseert dan een voordeel dat onder de oorspronkelijke contractspartijen verdeeld had kunnen worden als de koper wel recht op nakoming had gehad.4 Met een recht op nakoming kan de eerste koper dus verhinderen dat de verkoper de zaak aan een derde levert voor een prijs onder de subjectieve waarde die de eerste koper aan de zaak toekent.5 Voorts heeft nakoming het voordeel dat de eerste koper niet op zoek hoeft te gaan naar goederen van de verkoper waarop hij verhaal kan nemen als de verkoper weigert de schadevergoeding te betalen.6

Eisenberg is ook van mening dat nakoming als primaire remedie efficiënter is dan schadevergoeding. Eisenberg meent dat kopers door de overeenkomst aan te gaan impliciet een premie betalen aan de verkopers om na de sluiting van het koopcontract de gekochte zaak niet meer te verkopen aan derden.7 Volgens Eisenberg leidt de theorie van de efficiënte tekortkoming juist tot inefficiënte uitkomsten, omdat het leidt tot een aanpassing van de contractsvoorwaarden. Daarmee introduceert de theorie onzekerheden die de overeenkomst juist beoogt uit te sluiten:8

Eisenberg meent dat kopers ervan uitgaan dat de overeenkomst zal worden nagekomen, en dat zij daarvan ook mogen uitgaan. Eisenberg wijst in dit verband op het commentaar bij § 2-609 van de Uniform Commercial Code:9

Een contractenrechtelijke regel die de verkoper in staat stelt contractbreuk te plegen, leidt volgens Eisenberg tot een ondermijning van het vertrouwen van de kopers in het contractmechanisme.10 Friedmann is een andere criticaster van de theorie van de efficiënte tekortkoming. Volgens Friedmann bestaat er in wezen geen verschil tussen de situatie dat een schuldenaar ervoor kiest zijn verbintenis met de schuldeiser niet na te komen door aan een meerbiedende derde te leveren en de situatie dat iemand een zaak van een rechthebbende vervreemdt, omdat hij een derde heeft gevonden die daaraan een hogere waarde toekent.11 Het feit dat in bepaalde omstandigheden een zaak bij de partij blijft die de waarde daarvan minder hoog waardeert dan een derde, is nu eenmaal een gevolg van het imperfecte marktmechanisme:12

Ook Laycock vergelijkt het recht van de koper op nakoming met de sterke goederenrechtelijke positie van een eigenaar. Hij ziet er geen probleem in dat een koper met een recht op nakoming achter de hand een hoog bedrag aan schadevergoeding kan bedingen als de verkoper de verkochte zaak aan een derde wil leveren:13

Friedmann meent dat de kernvraag van de discussie over de efficiënte tekortkoming is wie recht heeft op het voordeel dat de meerbiedende derde inbrengt. Volgens Friedmann komt dit voordeel de koper en niet de tekortschietende verkoper toe. Volgens Friedmann stijgen bovendien de transactiekosten als het de verkoper vrijstaat om contractbreuk te plegen. Indien de koper een recht op nakoming heeft, is er slechts één transactie nodig om de zaak bij de meerbiedende derde te krijgen: de transactie tussen de eerste koper en de derde.14 Als de eerste koper enkel recht op schadevergoeding heeft, zullen dat volgens Friedmann ten minste twee transacties zijn. In de eerste plaats de transactie tussen de verkoper en de meerbiedende derde en in de tweede plaats de kosten van het geschil tussen de eerste koper en de verkoper over de schadevergoeding.15 Het is volgens Friedmann fundamenteel onjuist om verkopers te laten bepalen of een contractbreuk al dan niet efficiënt is. De theorie van de efficiënte tekortkoming leidt echter wel daartoe. Verkopers bezitten volgens Friedmann vaak onvoldoende informatie om in te schatten of contractbreuk al dan niet efficiënt is.16

De aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming prefereren schadevergoeding, omdat deze remedie onderhandelingskosten tussen de schuldeiser en de schuldenaar over de prijs voor een tekortkoming voorkomt.17 Schwartz merkt op dat de theorie van de efficiënte tekortkoming uitgaat van de vooronderstelling dat de eerste koper in staat is een goedkopere dekkingskoop te doen dan de verkoper.18 Kon de verkoper immers een goedkope dekkingstransactie verrichten, dan zou hij het contract met de eerste koper zijn nagekomen en had hij vervolgens een soortgelijke prestatie op de markt verworven om het contract met de derde na te komen. Volgens Schwartz is de veronderstelling dat kopers in het algemeen goedkopere dekkingstransacties kunnen doen dan verkopers onjuist.19 Schwartz meent dat een recht op nakoming de efficiëntie bevordert, omdat het onderhandelingskosten over contractuele boetes overbodig maakt nu de koper verzekerd is van nakoming. Voorts voorspelt Schwartz dat een recht op nakoming als primaire remedie dure schadebegrotingsprocedures voorkomt.20 Hoewel ook aan nakoming administratieve kosten zijn verbonden, zoals gerechtelijke kosten rond de veroordeling en eventuele executiegeschillen, is Schwartz van mening dat niet vaststaat dat deze kosten de schadevergoedingskosten zullen overstijgen.21

Het geldende Amerikaanse recht, dat de verkoper de keuze geeft tussen nakoming en niet-nakoming met schadeloosstelling, strookt volgens Barnett niet met het rechtsgevoel van de burgers:22

De regel van Amerikaans regelend recht dat schadevergoeding de primaire remedie is, gaat volgens Barnett dus in tegen de verwachtingen van de burgers.23 Deze afwijking kan volgens Barnett tot inefficiënties leiden. Dit is bijvoorbeeld het geval indien één van de partijen op de hoogte is van het contractenrecht en contracteert met een partij die dat niet is. Als het recht afwijkt van de intuïtie kan de partij met kennis van het recht gebruikmaken van zijn informatievoorsprong en een betere prijs bedingen, omdat de onwetende partij in de vooronderstelling zal verkeren dat het recht overeenstemt met zijn verwachtingen daaromtrent. Hoewel partijen nooit over dezelfde informatie zullen beschikken, meent Barnett dat informatieverschillen ten aanzien van de inhoud van het contractenrecht voorkomen moeten worden.24

Volgens Ulen moet nakoming de primaire remedie zijn, omdat een recht op nakoming partijen aanzet tot een nauwkeuriger risico-inschatting op het moment dat zij de overeenkomst sluiten. Deze risico-inschatting is volgens Ulen zuiverder dan wanneer partijen dit open laten totdat contractbreuk dreigt.25 Dit efficiëntievoordeel weegt volgens Ulen op tegen de kosten van een recht op nakoming als primaire remedie. Ulen schrijft:26

Macneil is van mening dat de vraag of een contractbreuk efficiënt is, geheel afhangt van de transactiekosten. Volgens Macneil zijn de aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming te zeer gefocust op de onderhandelingskosten.27 Voor een vergelijking van de meest efficiënte remedie dient echter het hele spectrum van transactiekosten in de beoordeling te worden betrokken, zoals: de kosten van het contract met de eerste koper; de kosten van het contract met de meerbiedende derde; de proceskosten; de kosten van de vertraging in de nakoming; de kosten voor partijen om informatie in te winnen; reputatieschade, enzovoorts.28

Ook bij commerciële contracten tussen professionele partijen, zoals bij fusies en overnames, is kritiek geuit op de intentionele contractbreuk die de aanhangers van de theorie van de efficiënte tekortkoming propageren. Zo schrijft Goldstein:29

De kritiek die door rechtseconomen op de theorie van de efficiënte tekortkoming wordt uitgeoefend, toont in ieder geval aan dat deze theorie onder rechtseconomen niet algemeen geaccepteerd is.