1.5 Probleemstelling

Uit het voorgaande volgt dat zowel civielrechtelijk als strafrechtelijk de gevolgen voor bestuurders en commissarissen van een gefailleerde rechtspersoon bij het niet-naleven van de administratieplicht aanzienlijk kunnen zijn. Het is in de praktijk voor bestuurders en commissarissen maar ook voor curatoren lastig dat de civielrechtelijke administratieplicht is gegoten in de vorm van een open norm zonder dat concreet wordt wanneer wel of niet aan deze verplichting is voldaan. Artikel 2:10 lid 1 BW bevat de verplichting dat het bestuur van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op een zodanige wijze een administratie voert en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op een zodanige wijze bewaart, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dit is onvoldoende concreet voor een bestuurder om te kunnen vaststellen wat minimaal noodzakelijk is om aan deze verplichting te voldoen teneinde strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid te voorkomen. Voor een ieder die in Nederland een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, geldt op grond van artikel 3:15i BW een vergelijkbare open norm en een vergelijkbare rechtsonzekerheid.

Voor het invullen van een open norm zijn uitspraken van rechtelijke colleges een belangrijke bron. Voor de invulling van de administratieplicht is maar een beperkt aantal uitspraken van de Hoge Raad beschikbaar. Zoals hiervoor vermeld, heeft de Hoge Raad in 2014 geoordeeld dat voor de vraag of een administratie voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW het bepaalde in dat artikel de leidende maatstaf is.1 Hoewel in dit arrest niet aan de orde, ligt het voor de hand dat ook voor een ieder die een bedrijf of een zelfstandig een beroep uitoefent, de vraag of is voldaan aan de administratieplicht moet worden beoordeeld aan de hand van de tekst van artikel 3:15i BW. Hiermee heeft de Hoge Raad afstand genomen van de in de literatuur en rechtspraak gegroeide praktijk van het beoordelen van de administratie aan de hand van een norm die – ten onrechte – was ontleend aan het arrest van de Hoge Raad inzake Brens q.q./Sarper uit 1993.2 Hoewel de Hoge Raad in het arrest inzake FSM Europe het oordeel van het gerechtshof over de administratieplicht in stand laat, overweegt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5.3 expliciet dat voor de vraag of aan de administratieplicht is voldaan ook andere elementen dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten van belang zijn. Daarin lees ik de bevestiging dat de in de rechtspraak en literatuur aan het arrest Brens q.q./Sarper ontleende norm voor de vraag of de administratie aan de daaraan te stellen eisen voldoet, namelijk dat de administratie aan de daaraan te stellen eisen voldoet wanneer snel een redelijk inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten, te beperkt is.3

Met het arrest inzake FSM Europe uit 2014 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de vraag of in een concreet geval is voldaan aan de administratieplicht, moet worden beantwoord aan de hand van de tekst van artikel 2:10 lid 1 BW en dat voor het antwoord op de vraag of aan de administratieplicht is voldaan ook andere elementen van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten.4 Daarmee is de rechtspraktijk terug bij af in de zin dat moet worden getoetst aan de open norm van artikel 2:10 BW.

De aanleiding voor het doen van dit onderzoek is het ontbreken van een richtinggevend kader voor de vraag wanneer aan de civielrechtelijke administratieplicht is voldaan in combinatie met de civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheidsrisico’s die bestuurders en commissarissen lopen wanneer niet aan deze verplichting is voldaan. Naast het ontbreken van heldere richtlijnen omtrent de minimumvereisten waaraan de administratie in een concreet geval – afhankelijk van de aard en omvang van de door de rechtspersoon of een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, verrichte werkzaamheden – moet voldoen, blijken er meer – onbeantwoorde – vragen te zijn rondom de administratie, met name in geval van faillissement.

Ik onderzoek de mogelijkheid een systeem te beschrijven dat invulling geeft aan de open norm van artikel 2:10 lid 1 BW.5 Afhankelijk van de aard en de omvang van de door een rechtspersoon verrichte werkzaamheden kan dan worden bepaald welke administratie minimaal aanwezig moet zijn om te kunnen oordelen dat aan artikel 2:10 lid 1 BW is voldaan, zodat artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW wat dat betreft niet van toepassing zal zijn. Ik onderzoek daarbij of het mogelijk en zinvol is daarbij een onderscheid aan te brengen in de omvang van een rechtspersoon, waarbij voor rechtspersonen met een beperkte omvang lichtere eisen kunnen worden gesteld aan de administratievoering en de minimaal aanwezige administratie dan voor rechtspersonen met omvangrijke werkzaamheden. Voor rechtspersonen met een beperkte omvang zou dan een minder vergaande – vereenvoudigde – administratieplicht kunnen gelden omdat voor een dergelijke rechtspersoon minder informatie nodig is om adequaat te kunnen besturen. Ook onderzoek ik wat de invloed is van de aard van de door de rechtspersoon gedreven onderneming op de minimaal noodzakelijke administratie.

Daarnaast onderzoek ik de omvang van de overige verplichtingen van artikel 2:10 leden 2 tot en met 4 BW in relatie tot de aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW.

De hoofdvragen van mijn onderzoek luiden als volgt:

Deze hoofdvraag kan worden ontleed in de volgende deelvragen:

Uitgangspunt bij dit onderzoek is ook de bruikbaarheid van de uitkomsten voor zowel een curator, die een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk wil stellen, als de bestuurder die zich hiertegen moet verweren en de rechter die uiteindelijk over het geschil zal moeten oordelen.