10.2.1 Grammaticale analyse: introductie een gevolg van terminologiekeuze?

Als een bepaalde herformulering of interpretatie van een wettelijke regel wordt gerechtvaardigd met een beroep op de betekenis die gebruikte woorden of zinsdelen naar gewoon spraakgebruik hebben, is sprake van een grammaticale interpretatie. Deze analyse kan analoog worden toegepast op de interpretatie van een regel of formulering die in jurisprudentie is tot stand gekomen in het kader van de (rechtsvormende) rechtsvindende taak van de rechter (zie over de term ‘rechtsvormende rechtsvinding’, par. 2.3.3). Deze analyse is daarom ook toepasbaar op (i) de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in Ontvanger/ Roelofsen1 (par. 9.4.1), (ii) de verwijzing van de Hoge Raad in Ontvanger/ Roelofsen naar art. 2:9 BW en naar New Holland Belgium/Oosterhof2 (par. 9.3.2) en (iii) de arresten Henkel/JMG3 (par. 9.3.1), Textile Company APS/ Steins4 (par. 9.3.3), Ponteceen/Van Straten5 (par. 9.3.4) en Ontvanger/S6 (par. 9.3.5).

Ik herhaal hier de twee methodologische regels die Loth heeft geformuleerd (zie par. 2.4.2):

En:

Een eerste rationeel-rechtswetenschappelijke vaststelling die in dit verband moet worden gedaan, is dat in de arresten Henkel/JMG, Textile Company APS/Steins, Ponteceen/Van Straten en Ontvanger/S weliswaar gebruik werd gemaakt van de term ‘persoonlijk verwijt’, maar dat de betekenis daarvan in de desbetreffende context niet gevonden moet worden in de ernstigverwijtmaatstaf. Beschouwt men het arrest New Holland Belgium/Oosterhof in samenhang met het arrest Henkel/JMG en de nadien gewezen arresten Textile Company APS/Steins, Ponteceen/Van Straten en Ontvanger/S, dan is daaruit op te maken dat vooral beoogd werd te onderstrepen dat sprake moet zijn van een ‘persoonlijk verwijt’ van de bestuurder, omdat hij pas op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn indien hij op een bepaalde, hem te verwijten, wijze persoonlijk betrokken is geweest bij een tekortkoming van de vennootschap jegens een derde. Oftewel, een bestuurder die niet op deze wijze persoonlijk daarbij betrokken is geweest, zal dat niet zijn. Aan het begrip ‘verwijt’ werd in Henkel/JMG, Textile Company APS/Steins, Ponteceen/Van Straten en Ontvanger/S geen verdere kwalificatie of een van het gangbare taalgebruik afwijkende betekenis gegeven.

De terminologische toevoeging ‘ernstig verwijt’, die de Hoge Raad na het arrest Henkel/JMG deed in New Holland Belgium/Oosterhof, bood voorts – rationeel gezien – niets nieuws.8 Dat ‘persoonlijke’ aansprakelijkheid wegens een ‘voldoende ernstig verwijt’ zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval, zoals werd overwogen in New Holland Belgium/Oosterhof, was namelijk al in Van Dullemen/Sala bepaald. Dat geen aansprakelijkheid zal bestaan als de bestuurder een beroep toekomt op een rechtvaardigingsgrond of schulduitsluitingsgrond, zoals eveneens overwogen in New Holland Belgium/ Oosterhof, volgde bovendien al uit de wet, zie art. 6:162 lid 2 BW (rechtvaardigingsgrond)9 en art. 6:162 lid 3 BW (schulduitsluitingsgrond). Hieruit mag worden opgemaakt dat (i) de context waarbinnen de term ‘voldoende ernstig verwijt’ in het arrest New Holland Belgium/Oosterhof werd gehanteerd, een gelijke is als de context van art. 6:162 BW, (ii) de term beoogde duidelijk te maken dat aan de vereisten van art. 6:162 BW moet zijn voldaan en (iii) met de term geen afwijkende betekenis werd beoogd als de betekenis van de onrechtmatige daad uit art. 6:162 BW.

Hoewel de terminologie in de arresten Henkel/JMG en New Holland Belgium/ Oosterhof gelijkenissen vertoonde met de ernstigverwijtmaatstaf uit het op art. 2:9 BW gebaseerde Staleman/Van de Ven10 dat betrekking had op interne bestuurdersaansprakelijkheid (zie par. 4.4), legde de Hoge Raad dat verband in deze arresten niet. Er werd niet verwezen naar Staleman/Van de Ven of naar art. 2:9 BW. De gehanteerde terminologie werd niet verder toegelicht, leek weinig zelfstandige betekenis te hebben en leek ook niets te maken te hebben met de ernstigverwijtmaatstaf van art. 2:9 BW. In het arrest New Holland Belgium/Oosterhof werd ook niet verwezen naar art. 2:9 BW, in ieder geval niet expliciet. Zo lijkt het arrest destijds in de literatuur voorts ook niet te zijn geïnterpreteerd. Timmerman11 ging in zijn noot bij New Holland Belgium/Oosterhof bijvoorbeeld niet in op de vraag wat in dat arrest werd bedoeld met de term ‘voldoende ernstig verwijt’. De term ‘ernstig verwijt’ werd dus niet gebruikt in de context van art. 2:9 BW. Dat de term in New Holland Belgium/Oosterhof ook door de Hoge Raad in die periode niet een specifieke aanvullende betekenis werd gegeven, blijkt uit de drie nadien gewezen arresten van de Hoge Raad in de zaken Textile Company APS/Steins, Ponteceen/Van Straten en Ontvanger/ S.12 In het arrest Textile Company APS/Steins dat conform de conclusie van de A-G luidde, had de A-G zoals hiervoor in par. 9.3.3 geciteerd, bovendien nog expliciet overwogen dat voor persoonlijke aansprakelijkheid geen vereiste is dat het gaat om een ernstig verwijt.

Daar waar de Hoge Raad in Ontvanger/Roelofsen de ernstigverwijtmaatstaf introduceerde, verwijst hij niet naar voormelde arresten Textile Company APS/ Steins, Ponteceen/Van Straten en Ontvanger/S uit 2002, 2004 respectievelijk 2005. Waarom de Hoge Raad dat niet deed, is niet duidelijk. De Hoge Raad verwees wel naar het daarvoor gewezen arrest New Holland Belgium/Oosterhof uit 2000 en naar art. 2:9 BW. Er bestaan daarnaast gelijkenissen met de terminologie gehanteerd in Staleman/Van de Ven dat betrekking had op art. 2:9 BW en dat wel een afwijkende betekenis had. Het is daarom niet uitgesloten dat de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in Ontvanger/Roelofsen een gevolg lijkt te zijn van een grammaticale interpretatie van de in New Holland Belgium/ Oosterhof geïntroduceerde terminologie.13 Deze grammaticale interpretatie is in dat geval onzuiver te noemen omdat de in New Holland Belgium/Oosterhof gehanteerde terminologie daarmee in een andere context is geplaatst dan oorspronkelijk bedoeld was, zonder dat die andere context is toegelicht. Dit blijkt ook duidelijk uit de arresten Textile Company APS/Steins, Ponteceen/Van Straten en Ontvanger/S die na New Holland Belgium/Oosterhof zijn gewezen en waarin (terecht) uitdrukkelijk geen ernstigverwijtmaatstaf werd toegepast. Daarmee lijkt de interpretatie door de Hoge Raad rechtstheoretisch niet goed te verdedigen.14

In zijn noot bij Ontvanger/Roelofsen achtte Wezeman het door de Hoge Raad plots gelegde verband met art. 2:9 BW opmerkelijk en schreef hij (terecht) dat niet is verklaard waarom voor aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden op grond van onrechtmatige daad dezelfde eis moet worden gesteld.15 Wezeman zocht in zijn noot bij Ontvanger/Roelofsen een verklaring voor de verwijzing naar art. 2:9 BW, door de verwijzing zo te begrijpen dat de Hoge Raad met de eis van ernstige verwijtbaarheid, ook voor de externe bestuurdersaansprakelijkheid van art. 6:162 BW recht wilde doen aan de zwaarte van de bestuurstaak en bestuurders de nodige manoeuvreerruimte – het recht op het maken van enige fouten – gunde. Wezeman bleek een goede toekomstvoorspeller, want in de in par. 9.4.3 besproken arresten Hezemans Air16 en RCI/Kastrop17 bleek dat inderdaad een van de twee pijlers te zijn die de Hoge Raad in 2014 hanteerde om de ernstigverwijtmaatstaf te onderbouwen. Ik kom daar hierna op terug in par. 10.6.