Gewogen rechtsmacht in het IPR (R&P nr. 148) 2006/3.6.4.2:3.6.4.2 Rechtspraak

Gewogen rechtsmacht in het IPR (R&P nr. 148) 2006/3.6.4.2

3.6.4.2 Rechtspraak

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Er zijn slechts enige gepubliceerde uitspraken over de uitleg van het forum non conveniens-begrip in art. 4 lid 3 sub b Rv. In deze uitspraken rijst in het kader van een bij de Nederlandse rechter aanhangige procedure tot echtscheiding de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van het nevenverzoek betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid (gezagsrecht, omgangs- en/of informatieregeling). De gewone verblijfplaats van de kinderen bevindt zich buiten Nederland, alsmede buiten staten waarvoor de Verordening Brussel II(bis) en/of het HKbV 1961 geldt. Het gaat om commune gevallen, waarin de vraag rijst of de Nederlandse rechter in de zin van art. 4 lid 3 sub b Rv forum non conveniens is. Verder hebben de uitspraken gemeen dat de scheidende partijen en hun kinderen in ieder geval de Nederlandse nationaliteit bezitten. Op één geval na — Rb. Haarlem — verklaart de Nederlandse rechter — Rb. ' s-Gravenhage — zich in alle gevallen bevoegd, en ziet hij geen reden om zich ten gunste van de gerechten van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft forum non conveniens te verklaren.

In Rb. ' s-Gravenhage 6 januari 2003, NIPR 2003, 14 (Nederlands echtpaar, de man woont in Nederland, de vrouw woont samen met de drie kinderen in Oezbekistan), is de rechtbank van mening dat er voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer bestaan om rechtsmacht te kunnen uitoefenen. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen:

`dat partijen Nederlander zijn, dat de man hier te lande woont, dat de vrouw geen deel uitmaakt van de plaatselijke gemeenschap en dat het onduidelijk is of de vrouw zich definitief in Oezbekistan zal vestigen — zij heeft een vrijwilligerscontract bij de Verenigde Naties en de kinderen bezoeken de internationale school — en dat partijen de onderhavige kwestie ter beslissing van deze rechtbank hebben voorgelegd.'

In Rb. ' s-Gravenhage 19 januari 2004, NIPR 2004, 122 (Nederlands echtpaar, de man woont (thans) in Nederland, de vrouw woont samen met de twee kinderen in Dubai, Verenigde Arabische Emiraten), ziet de rechtbank evenmin aanleiding om zich forum non conveniens te verklaren. De rechtbank overweegt als volgt:

`Zowel partijen als de uit hun huwelijk geboren minderjarige kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit. De vrouw heeft haar woonplaats in Dubai. De minderjarige kinderen verblijven bij de vrouw in Dubai. De man woont thans in Nederland in de echtelijke woning van partijen. De man is vanaf medio december 2003 door zijn werkgever in Nederland tewerkgesteld. Partijen woonden voor de geboorte van de kinderen in Nederland samen. De kinderen zijn onder Nederlands statuut geboren. Partijen hebben te kennen gegeven bereid te zijn in Nederland bemiddelingsgesprekken te voeren met als doel een omgangsregeling vast te stellen.

Gelet op het vorenstaande is er voldoende verbondenheid van de zaak met de Nederlandse rechtssfeer, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet zich onbevoegd te achten (...).'

Een soortgelijke redering is te vinden in Rb. ' s-Gravenhage 6 juni 2005, NIPR 2005, 319 (Marokkaans-Nederlands echtpaar, dat tezamen met hun twee kinderen in Nederland woont; een derde kind van partijen verblijft sinds de zomer van 2003 bij familie van de man in Marokko):

`Ondanks het feit dat de minderjarige niet in Nederland verblijft ziet de rechtbank aanleiding om het verzoek met betrekking tot zijn gewone verblijfplaats in behandeling te nemen, nu het verzoek als nevenverzoek bij het verzoek tot echtscheiding is ingediend en voldoende verbondenheid met de rechtssfeer van Nederland heeft. Hierbij is daarnaast van belang dat de ouders, die — ook — de Nederlandse nationaliteit hebben, beiden nog in Nederland verblijven en dat de raad inmiddels over de minderjarigen heeft gerapporteerd en geadviseerd.'

Anders dan in de voorafgaande uitspraken van de Rb. 's-Gravenhage verklaart Rb. Haarlem 27 september 2005, NIPR 2006, 17, zich op grond van forum non conveniens onbevoegd. In deze casus hebben de man en het kind de Nederlandse nationaliteit. De vrouw bezit de Nederlandse en Zuid-Afrikaanse nationaliteit. Uit de beslissing blijkt dat de vrouw samen met het kind is geëmigreerd naar Zuid-Afrika, alwaar de man inmiddels een procedure wegens kinderontvoering aanhangig heeft gemaakt. Onduidelijk is of en wanneer in deze procedure een eindbeslissing zal worden genomen. De man woont in Nederland. De rechtbank acht zich forum non conveniens, omdat zij zich niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. De rechtbank overweegt als volgt:

`Gelet op de omstandigheid dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot het gezag in de onderhavige zaak niet op enig verdrag kan worden gebaseerd, zal de rechtbank de rechtsmacht toetsen aan artikel 4 lid 3 sub b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In dit artikel is geregeld dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart met betrekking tot verzoeken tot regeling van het gezag (en de omgang), indien hij zich wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.

(...)

Nu het leven van de drie-jarige [naam minderjarige] zich geheel in Zuid-Afrika afspeelt, waarbij de band met zijn moeder voor hem van cruciaal belang is, acht de rechtbank zich niet in staat het belang van het kind naar behoren te beoordelen, zodat zij zich in zoverre onbevoegd zal verklaren van het verzoek kennis te nemen.'

In de voorafgaande uitspraken wordt min of meer volstaan met een, soms al te simpele, opsomming van feitelijke aanknopingspunten met de rechtssfeer van Nederland, zonder (voldoende) in te gaan op de vraag of de uitoefening van rechtsmacht door de Nederlandse rechter in het belang van het kind is. Waarom, zo hadden de rechtbanken zich moeten afvragen, is de uitoefening van rechtsmacht, ondanks de gewone verblijfplaats in het buitenland, in het belang van het kind? Telkens wordt gewezen op de Nederlandse nationaliteit van partijen en van het kind, maar wordt hieraan terecht geen doorslaggevende rol toegekend. Verder vraag ik mij af wat voor forum non conveniens-doeleinden het belang is van het gegeven dat partijen voor de geboorte van de kinderen in Nederland hebben samengewoond en dat de kinderen onder Nederlands statuut zijn geboren.1 Als daarmee wordt bedoeld dat partijen binding met Nederland hebben gehad, zie ik nog steeds niet waarom de Nederlandse rechter daarom in staat zou zijn om het belang van het kind naar behoren te beoordelen.

Het gegeven dat partijen 'de onderhavige kwestie ter beslissing van deze rechtbank hebben voorgelegd'2 dan wel dat partijen 'bereid te zijn in Nederland bemiddelingsgesprekken te voeren met als doel een omgangsregeling vast te stellen',3 zijn mijns inziens relevantere argumenten voor de uitoefening van rechtsmacht. De overeenstemming van de ouders over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter of over de te nemen gezags- en/of omgangsmaatregel, kan in het belang van het kind zijn. De uitoefening van rechtsmacht door de Nederlandse rechter is dan gerechtvaardigd; hij behoeft zich niet forum non conveniens te verklaren. Strikt genomen staan statusvragen, waartoe de ouderlijke verantwoordelijkheid behoort, niet ter vrije dispositie van partijen, zodat een forumkeuze niet is toegestaan.4 Desondanks zou naar mijn mening een forumkeuze in het Nederlandse commune recht mogelijk moeten zijn.5 Ik zou de Verordening Brussel 1Ibis (art. 12) en het HKbV 1996 (art. 10) op dit punt een uitstralingseffect op het Nederlandse commune recht willen toekennen. Sterker nog, art. 12 Vo-BIIbis biedt al op een vergaande wijze de mogelijkheid van forumkeuze op het terrein van de ouderlijke verantwoordelijkheid. Partijen kunnen de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van het nevenverzoek tot gezag en het omgangsrecht aanvaarden, in beginsel zonder verder acht te slaan op de gewone verblijfplaats van het kind.6

Tot slot rijst de vraag wat de consequenties zijn voor de rechtsmacht van de buitenlandse rechter als de Nederlandse echtscheidingsrechter zich op de voet van art. 4 lid 3 sub b Rv forum non conveniens verklaart. Neem de beslissing van de Rb. Haarlem 27 september 2005, NIPR 2006, 17, waarin de rechtbank zich op basis van forum non conveniens-overwegingen onbevoegd verklaart, omdat 'het leven van de drie-jarige [naam minderjarige] zich geheel in Zuid-Afrika afspeelt.' De rechtbank verklaart zich forum non conveniens ten gunste van de Zuid-Afrikaanse gerechten. Levert deze beslissing in termen van rechtsmacht verplichtingen op voor de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind? Maakt de Nederlandse forum non conveniens-beslissing de Zuid-Afrikaanse rechter bevoegd? Forum non conveniens schept geen rechtsmacht voor de buitenlandse rechter. Het gegeven dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd heeft verklaard, maakt de buitenlandse rechter nog niet bevoegd. De zaak zal opnieuw in het buitenland aanhangig moeten worden gemaakt, en de Zuid-Afrikaanse rechter zal zijn bevoegdheid afzonderlijk moeten bepalen volgens het voor hem geldende IPR. Hierbij zal hij mogelijk wel gewicht toekennen aan de forum non conveniens-beslissing van de Nederlandse rechter. Mocht achteraf blijken dat de Zuid-Afrikaanse rechter zich om welke reden dan ook onbevoegd heeft verklaard, dan kan de Nederlandse rechter als hij opnieuw wordt geadieerd zich niet langer op het standpunt stellen dat hij forum non conveniens is. De Nederlandse rechter zal zich ditmaal als een noodforum bevoegd moeten verklaren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.