Rechtsbescherming tegen bestraffing strafrecht en bestuursrecht 2011/1.2:1.2 Instrumentaliteit en rechtsbescherming

Rechtsbescherming tegen bestraffing strafrecht en bestuursrecht 2011/1.2

1.2 Instrumentaliteit en rechtsbescherming

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Voor een deel van de beoefenaren van de rechtswetenschap — vooral strafrechtjuristen was de invoering van de WAHV in 1990 en 1992 uit een oogpunt van rechtsbescherming moeilijk verteerbaar.1 Deze wet was voor hen het bewijs dat de discussie instrumentaliteit versus rechtsbescherming — waarbij dit begrippenpaar dichotoom tegenover elkaar werd gesteld — werd geslecht in het voordeel van het instrumentele denken. Indien we onder instrumentaliteit of instrumentalisme verstaan het systeemdenken, dat is gericht op het voortbestaan van de (huidige) maatschappelijke ordening, en het denken in termen van rechtsbescherming als het handelingsperspectief, dat het primaat legt bij de autonome burger (die bovenal moet worden beschermd tegen de overheid), dan kunnen we inderdaad zeggen dat de WAHV en andere bestuurlijke boetewetgeving is ingegeven door instrumenteel denken en een nederlaag voor de rechtsbescherming oplevert. De vraag is of een dergelijke zwart-wit benadering vruchtbaar is. Foqué en 't Hart2 hebben gewaarschuwd voor een dergelijke polarisering van die twee begrippen, het gaat immers om twee kanten van dezelfde medaille. Zonder rechtshandhaving is er immers geen recht3 en worden ook subjectieve rechten illusoir. Niettemin moet worden geconstateerd dat de transformatie van een deel van het strafrecht naar het bestuursrecht met zich brengt dat de overheid — dat wil zeggen in termen van een scheiding der machten:4 de uitvoerende macht — op eenvoudige wijze zelf straffen kan uitdelen. De rechtmatigheid van die bestraffing kan weliswaar aan een onafhankelijke rechter ter toetsing worden voorgelegd, maar dat is niet hetzelfde als bestraffing uitsluitend door de strafrechter, zoals de tekst van art. 113 Grondwet lijkt te dicteren.5

De rechtsbescherming is dus niet langer inherent gekoppeld aan de bestraffing zelf. Men kan dit zien als een verlies aan rechtsbescherming in de hierboven bedoelde zin. Daartegenover kan men stellen dat een structureel handhavingstekort in het verkeersrecht en ander ordeningsrecht op de langere termijn wel zal moeten leiden tot een ernstiger kwaal, namelijk rechteloosheid. Daartegen kan uiteraard worden ingebracht dat die regels ook via de strafrechtketen kunnen worden gehandhaafd, maar dan dringen de volgende (voor)vragen zich op: hoeveel geld mag de rechtshandhaving kosten en welke normen worden, gelet op de (beperkte) capaciteit van die keten, wel en welke niet daadwerkelijk gehandhaafd?6 Het overhevelen van relatief lichte overtredingen, waarop ook een relatief lichte sanctie staat (een beperkte geldboete), naar een ander procesrecht teneinde de strafrechtketen te ontlasten levert een effectievere handhaving op en maakt het — in theorie althans — mogelijk dat die zaken die men binnen het strafrecht wil houden — ernstige vergrijpen, te bestraffen met vrijheidstraffen — ook daadwerkelijk alle aandacht van het OM en de strafrechter krijgen die zij verdienen.

Het gaat bij de bestuurlijke boetes echter alang niet meer alleen om duidelijke normen van licht gewicht. Bovendien zijn het diverse bestuursorganen — die anders dan in de WAHV van oudsher niet bij de strafrechtelijke opsporing en vervolging zijn betrokken — die bestuurlijke handhaving door bestraffende sancties ter hand nemen. Het gaat dan ook veelal niet om een 'overdracht' van strafrechtelijke handhaving naar bestuurlijke handhaving, maar om het eerst via het bestuursrecht introduceren en handhaven van gedragsnormen.7 Zo vormen met name de in 1998 in werking getreden Mededingingswet en de opname in het jaar 2000 van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete in de financiële wetgeving8 voorbeelden waarin aan bestuursorganen de bevoegdheid is geattribueerd danwel gedelegeerd om vast te stellen of de toezichtwetgeving is overtreden en bestuurlijke boetes op te leggen, waarbij in veel gevallen de wettelijke normen zeker niet glashelder9 zijn en waarbij op overtreding van die — vage — normen vaak forse boetes staan.

De Lange10 ziet in de ongekende uit het vervolgingsmonopolie en het opportuniteitsbeginsel11 voortvloeiende macht van het OM, die ertoe leidt dat bestuurlijke autoriteiten onvoldoende mogelijkheden hebben om via het strafrecht hun verantwoordelijkheid als beheerder van collectieve rechtsgoederen waar te maken, een belangrijke reden voor de opkomst van de bestuurlijke boete. Indien het algemeen belang wordt beschouwd als een verzameling deelbelangen, waarbij het OM bepaalt welk deelbelang in relatie tot bepaalde collectieve rechtsgoederen ineens tot algemeen belang wordt gebombardeerd of juist niet, is het van belang dat tegenover het OM voldoende countervailing power bestaat, georganiseerd vanuit diverse deelbelangen. Rousseaus onderscheid tussen de algemene wil en de wil van allen en de al dan niet wenselijke rol van deelgroeperingen daarbij blijft aldus actueel.12 Een en ander biedt volgens De Lange een verklaring voor de opkomst van de bestuurlijke boete in andere vakdepartementen dan die van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, `met als mogelijk gevolg toch weer een instrumentele en gefragmenteerde toepassing van het (bestuurs)strafrecht, zoals we dat uit het verleden kennen' 13 Hij geeft dan ook de voorkeur aan het betrekken van meer partijen in het strafrecht door voeging, danwel aan de beboeting door bestuursorganen op basis van richtlijnen van het OM, waarbij beroep open staat bij de strafrechter. Het verleden waarop De Lange doelt bij een instrumentele en gefragmenteerde toepassing van het (bestuurs)strafrecht is echter de situatie waarin er geen machtenscheiding was, waarbij de bestuurlijke autoriteiten tegelijkertijd ook de justitiële autoriteiten waren, waarbij de overheid de absolute macht had en boven de wet stond en voorts niet duidelijk was wat die wet inhield.14 Bovendien geldt die fragmentering ook ten dele voor de strafbaarstelling van een grote hoeveelheid bestuursrechtelijke bepalingen via de Wet op de economische delicten en de opsporing van die delicten.15

Wiewel meende dat, ondanks dat hij ervan uit ging dat de bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving naar elkaar toe zouden groeien, het onwenselijk was dat gespecialiseerde bestuursorganen de bevoegdheid toebedeeld kregen forse boetes op te leggen inzake onduidelijke normen:

`Juist in die gevallen waarin een ander dan de behandelend ambtenaar niet begrijpt wat nu de misdraging is, rust op de overheid een uitzonderlijke plicht inzake de zorgvuldigheid van bestraffing. Deze zorgvuldigheid kan slechts vorm worden gegeven doordat ten genoegen van de strafrechter bewijs wordt aangedragen. Het risico dat de behandelend ambtenaar aanklager en rechter tegelijk is, is anders te groot.'16

Hoewel ik Wiewel kan volgen in zijn redering dat er gevaren zijn verbonden aan het in één hand houden van opsporing en vervolging, is het natuurlijk niet zo dat men rechter in eigen zaak speelt.17 Het bestuur beslist, de bestuursrechter toetst die beslissing vervolgens desgevraagd (na heroverweging door het bestuur). Voorts komt de conclusie van Wiewel enigszins uit de lucht vallen omdat hij juist in zijn onderzoek heeft aangetoond dat de strafrechtspraak en de door hem onderzochte bestuursrechtelijke rechtspraak van de Hoge Raad niet zo verschillen waar het gaat om toetsing aan het vertrouwens-, het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel en de onschuld-presumptie. De verschillen in bewijspositie (hier in de zin van onschuldpresumptie) die hij heeft geconstateerd lijken in dit verband van ondergeschikte aard te zijn.18 Dit naar elkaar toegroeien van het strafrecht en het bestraffende bestuursrecht behelsde volgens Wiewel niet dat het strafrecht, onder invloed van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de notie dat de officier van justitie een bestuursorgaan is, naar het bestuursrecht toe zou groeien, maar een omgekeerde richting: het bestraffende bestuursrecht groeit juist onder invloed van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het EVRM richting het strafrecht.19 Wiewels kritiek op het bestuurstrafrecht leek dan ook vooral te zijn ingegeven door de gedachte dat de bestuursrechter op basis van open normen uit de Awb en de summiere regelingen in de Vierde tranche met het EVRM in de hand een nieuw bestuursstrafrecht in de praktijk gestalte zou moeten gaan geven. Hiermee werd volgens hem het paard achter de wagen gespannen.20

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.