9.2.3.2 Bezwarende besluiten jegens geadresseerde

780. Hoe werkt de civiele causaliteitstoets uit bij bezwarende besluiten? De geschonden publiekrechtelijke norm bepaalt steeds of sprake is van een doen of een nalaten. Strijdt het besluit met normen die inhoudelijke grenzen stellen aan het besluit, dan kwalificeert het nemen van het bezwarend besluit als een onrechtmatig doen. Het aantal denkbare geschonden normen is eindeloos: beginselen van evenredigheid, gelijkheid, hogere geschreven regels etc. Rust op het overheidslichaam bij het nemen van het bezwarend besluit een bepaalde niet nagekomen verplichting, dan is sprake van een onrechtmatig nalaten. Men kan daarbij bijvoorbeeld denken aan de eis van de zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb), advies- of informatie-inwinningsverplichtingen etc.

781. Stel dat het overheidsorgaan een dwangsom oplegt, maar daarbij nalaat betrokkenen te horen. Dat is een nalaten. Daarom vereist de causaliteitstoets na te gaan of de dwangsom ook zou zijn opgelegd als die hoorplicht zou zijn nageleefd en in welke (vermogens)positie de gelaedeerde dan zou hebben verkeerd. Als het opleggen van de dwangsom strijdt met een hogere regel die dat verbiedt, dan vereist de causaliteitstoets het wegdenken van het opleggen van de dwangsom. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor een onteigeningsbesluit. Het nemen daarvan is een met het eigendomsrecht strijdig doen. De schade die zonder dat besluit niet zou zijn ontstaan, staat daarmee dus in csqn-verband.

782. Het komt regelmatig voor dat het overheidslichaam de veroorzaakte schade ook op rechtmatige wijze zou hebben toegebracht. De leer van het hypothetisch alternatief besluit wil daaraan via de causaliteit tegemoet komen. In dit boek heb ik betoogd dat het csqn-leerstuk daarvoor geen ruimte biedt. De causaliteitstoets onderzoekt namelijk of het onrechtmatig gedrag een voorwaarde is voor de ingetreden schade. De leer zoekt niet naar alternatieve oorzaken daarvoor. Bovendien heeft die inpassing in de ‘feitelijke’ csqn-toets tot gevolg dat geen normatieve grenzen bestaan voor de hypothetische alternatieve besluiten die het overheidslichaam mag aanvoeren. Dat strookt niet met het algemene civiele recht dat niet toestaat dat ter ontkrachting van het csqn-verband een alternatieve gedraging ten tonele gevoerd wordt, hoezeer ook waarschijnlijk is dat die gedraging zou zijn verricht. Ik illustreerde dat met de casus van de schietende politieman (§9.2.1).

783. Het algemene civiele recht accepteert wel dat schade veroorzakend onrechtmatig gedrag niet leidt tot aansprakelijkheid als daarvoor de wettelijke bevoegdheid bestaat. Dat is een rechtvaardigingsgrond voor het onrechtmatige handelen (art. 6:162 lid 2 BW – slot). Het leerstuk van de wettelijke bevoegdheid kent de volgende cumulatieve eisen:

784. De civielrechtelijke term ‘wettelijke bevoegdheid’ wekt in de context van het besluitenaansprakelijkheidsrecht mogelijk enige verwarring. In het bestuursrecht ziet de term ‘bevoegdheid’ erop dat het bestuursorgaan binnen de hem toekomende beslissingsvrijheid de mogelijkheid heeft een besluit te nemen. Het civielrechtelijke begrip ‘wettelijke bevoegdheid’ is vanwege de eisen van toepasselijkheid en naleving strenger. Aan de vier gestelde eisen moet materieel zijn voldaan.

785. Dit leerstuk verklaart allereerst voor het algemene civiele recht waarom de in §9.2.1 ten tonele gevoerde in de rug schietende politieman zich ook als normatief verweer niet mag beroepen op het alternatieve schieten in de knie of op het in het leven roepen van een hypothetische wettelijke grondslag voor het schieten in de rug: de rechtvaardiging moet zien op het voorliggende feitencomplex. Een alternatieve gebeurtenis kan dus geen rechtvaardiging zijn. Dat stuit af op het toepasselijkheidsvereiste. Verder bestond er geen wettelijke bevoegdheid voor het schieten in de rug ten tijde van het schieten. Dat stuit dus af op het verbindendheidsvereiste.

786. Deze constructie is ook in het overheidsaansprakelijkheidsrecht al ruim aanvaard. Een conform het recht genomen onteigeningsbesluit of opgelegd bouwverbod zijn bijvoorbeeld evident onrechtmatig in enge zin: zij maken immers een rechtsinbreuk. Toch accepteert het recht hun rechtmatigheid als zij geldig zijn genomen. Dat komt omdat het nemen van die besluiten dan vanwege de wettelijke bevoegdheid daartoe gerechtvaardigd is: een geldig onteigeningsbesluit kent een wettelijke basis (verbindendheid, toepasselijkheid en strekking) en is conform het publiekrecht genomen (naleving).

787. De Hoge Raad hanteert deze constructie ook al bij ander dan rechtsinbreuk makend overheidshandelen. Een fraai voorbeeld is het Trafigura-arrest.8 Het Openbaar Ministerie verstrekt in een civielrechtelijke procedure informatie aan Leigh Day, de wederpartij van Trafigura. Het Openbaar Ministerie baseert die verstrekking op art. 21 lid 6 Wet op de economische delicten (‘Wed’). Volgens Trafigura is de informatieverstrekking onrechtmatig, omdat art. 21 lid 6 Wed daartoe onvoldoende grondslag biedt. Men zou dus kunnen zeggen dat het (voor Trafigura bezwarende) ‘besluit’ tot informatieverstrekking, ware daarvan in bestuursrechtelijke zin sprake geweest, ongeldig was. Het hof oordeelt echter dat de informatieverstrekking desondanks rechtmatig is, omdat, samengevat, art. 39f lid 1 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (‘Wjsg’) daartoe wel voldoende grondslag biedt. Die bepaling vormt dus weliswaar niet de oorspronkelijke door het Openbaar Ministerie beoogde grondslag voor de informatieverstrekking, maar rechtvaardigt die verstrekking wel. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand, omdat het hof de juistheid van de grondslag van de vordering (onrechtmatige daad) moet onderzoeken:

Dit arrest illustreert dat de (beoordeling van de) rechtmatigheid van het overheidshandelen niet afhangt van de publiekrechtelijke geldigheid daarvan, maar doorslaggevend is of voor het handelen – de informatieverstrekking – als zodanig een wettelijke grondslag, en dus bevoegdheid, bestond. Ik verwijs voor meer voorbeelden van hetzelfde principe naar §5.3.3.1.

788. Ik verdedig in dit boek dat in het besluitenaansprakelijkheidsrecht dit leerstuk van de wettelijke bevoegdheid voor het hele besluitenaansprakelijkheidsrecht verklaart waarom het overheidslichaam zich bij bezwarende besluiten soms succesvol kan verweren met het betoog dat het ‘hypothetisch alternatief besluit’ de schade ook zou hebben veroorzaakt. Het overheidslichaam stelt dan vanuit civielrechtelijk oogpunt dat voor het nemen van het besluit (vanaf een bepaald moment in de tijd) de wettelijke bevoegdheid bestond. De aldus rechtmatig (of beter: gerechtvaardigd) veroorzaakte schade komt voor risico van de gelaedeerde – maar laat uiteraard eventuele nadeelcompensatiegrondslagen onverlet.

789. De inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht in de eerste drie vereisten van het leerstuk van de wettelijke bevoegdheid, verbindendheid, toepasselijkheid en strekking, is volgens mij tamelijk eenvoudig. Als de wet en de gegeven omstandigheden op zichzelf een voldoende grondslag bieden voor het genomen bezwarende besluit, is aan die eisen voldaan. Stel: de burgemeester legt een last onder dwangsom op wegens overschrijding van een bouwwerk van de zuidelijke bestemmingsgrens. Op zichzelf is het opleggen van de last onder dwangsom in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd. Immers, de wet biedt daarvoor de grondslag en de feiten rechtvaardigen de oplegging ervan. Het genomen besluit is echter ongeldig, omdat het college van B&W tot het opleggen van de dwangsom bevoegd is. Het besluit is dus onrechtmatig wegens strijd met het legaliteitsbeginsel.

790. Op het eerste gezicht staat de nalevingseis in bovenstaand casustype aan het beroep op de wettelijke bevoegdheid in de weg. De eis dat de last door het college moet worden opgelegd is immers niet nageleefd. De nalevingseis hoeft volgens mij echter niet zo streng opgevat te worden. De nalevingseis wil namelijk garanderen dat aan de wettelijke eisen die het schadeveroorzakende gedrag rechtvaardigen in de gegeven omstandigheden materieel is voldaan. Daarom mag volgens mij binnen de nalevingseis worden getoetst wat de materiële uitkomst in de gegeven omstandigheden zou zijn geweest bij naleving van de gestelde wettelijke voorwaarden. Daarvoor spreekt verder dat volgens de parlementaire geschiedenis en de Hoge Raad onder bijzondere omstandigheden ook ruimte bestaat voor aanvaarding van niet in de wet genoemde rechtvaardigingsgronden.9 De rechtvaardigingsgronden zijn dus niet vastomlijnd. Dat biedt volgens mij ook ruimte om de nalevingseis in de door mij voorgestelde zin op te rekken.10 Het op de materiële uitkomst gerichte karakter van het vereiste en het feit dat de bestuursrechter enkel de geldigheid van het daadwerkelijk genomen besluit kan toetsen – en niet of daarvoor op zichzelf een voldoende wettelijke grondslag bestond – vormen volgens mij voldoende bijzondere omstandigheden om aan te sluiten bij de materiële uitkomst van de nalevingseis. De Hoge Raad accepteert deze constructie bovendien ook bij burgers die handelen op nog niet daadwerkelijk verleende vergunningen. Ook als de vergunning nog niet daadwerkelijk is verleend – en in zoverre de wettelijke eisen dus nog niet zijn nageleefd – kan het gedrag gerechtvaardigd zijn.11 Daarom staat de nalevingseis volgens mij toe ter rechtvaardiging van het genomen besluit na te gaan of het college van B&W ook tot het opleggen van een last onder dwangsom zou zijn overgegaan.

791. Het beroep op de wettelijke bevoegdheid is een bevrijdend verweer. De stelplicht en bewijslast rusten daarom ex art. 150 Rv op het overheidslichaam. Dat zal moeten stellen en, zo nodig, bewijzen dat aan de vier eisen van het leerstuk is voldaan.

792. Het genomen besluit kan soms ook pas eerst later in de tijd gerechtvaardigd zijn, omdat ter materiële voldoening aan de wettelijke eisen bijvoorbeeld een tijdsintensieve procedure zou moeten worden doorlopen. Het genomen besluit is dan pas gerechtvaardigd vanaf het moment in de tijd dat die procedure zou zijn doorlopen en aan de materiële eisen voor het nemen van het besluit zou zijn voldaan. Voorts kan een besluit slechts deels inhoudelijk gerechtvaardigd zijn: een deel van de boete is gerechtvaardigd, een deel van de onteigening is gerechtvaardigd etc. Verder kan in de verlengde besluitvorming alsnog een rechtmatig besluit worden genomen – terwijl het eerdere besluit dus niet gerechtvaardigd is.

793. Deze casusposities lossen zich binnen het civiele recht op via het leerstuk van meervoudige causaliteit. Er bestaat naast het genomen ongeldige besluit steeds (in fysiek of normatief opzicht) een tweede ‘schadeoorzaak’: dat eerst later in de tijd of slechts deels gerechtvaardigde besluit dan wel het in de verlengde besluitvorming genomen geldige besluit. De daardoor veroorzaakte schade komt – in lijn met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad – voor risico van de gelaedeerde, omdat deze schade gerechtvaardigd is veroorzaakt.

794. De vraag is vervolgens welke schade enkel is veroorzaakt door het nemen van het ongeldige besluit en welke schade (mede) is veroorzaakt door het gerechtvaardigde (deel van het) besluit. Het civiele recht werkt daartoe met de begrippen ‘momentschade’ en ‘voortdurende schade’. Momentschade ontstaat meteen onomkeerbaar en volledig als gevolg van het onrechtmatige gedrag (bijvoorbeeld zaakschade), voortdurende schade treedt geleidelijk in gedurende een langere periode (bijvoorbeeld verlies verdienvermogen). Deze begrippen normeren volgens mij ook welke schade in dit type situatie vergoed moet worden. Momentschade en voortdurende schade die mede veroorzaakt wordt door het gerechtvaardigde (deel van het) besluit komt voor risico van de gelaedeerde – behoudens nadeelcompensatiegronden. Momentschade of voortdurende schade die enkel is veroorzaakt door het nemen van het ongeldige (deel van het) besluit komt wel voor vergoeding in aanmerking.

795. Een eenvoudig voorbeeld verduidelijkt het bovenstaande. Stel, de gemeente legt een bouwverbod op voor een perceel van 2000m2. Dat bouwverbod is ongeldig. Het overheidslichaam kon op grond van de wet wel een verbod opleggen op de helft van het perceel, dus 1000m2, en zou dat ook hebben gedaan. Het besluit is dan gerechtvaardigd voor dat oppervlak van 1000m2. Daarom is de schade in zoverre rechtmatig veroorzaakt. Daarom komt schade die de perceeleigenaar ook zou hebben geleden als gevolg van dat 1000 m2-verbod niet voor vergoeding in aanmerking. De schade die hij enkel heeft geleden omdat het verbod een oppervlak van 2000 m2 raakt, komt wel voor vergoeding in aanmerking.

796. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de gelaedeerde steeds de stelplicht en bewijslast dat hij door het doen of nalaten van het overheidslichaam bij het nemen van het bezwarend besluit schade heeft geleden. Het overheidslichaam kan zich vervolgens beroepen op de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond voor het nemen van het besluit. Dat is een bevrijdend verweer. De stelplicht en bewijslast rusten daarom op het overheidslichaam. Het overheidslichaam zal moeten bewijzen (i) dat aan de vier eisen van het leerstuk is voldaan en (ii) bij meervoudige causaliteit: welke schade de gelaedeerde eveneens zou hebben geleden door het gerechtvaardigde deel van het besluit.