3.3.6 Verbreking fiscale eenheid

98. Als de pandgever een fiscale eenheid vormt met zijn dochtermaatschappij(en), dan kan deze eenheid verbreken als gevolg van stemrechtovergang. De fiscale eenheid is een faciliteit in de vennootschaps- en de omzetbelasting. Het idee erachter is dat vennootschappen die vanuit economisch en juridisch oogpunt een eenheid vormen, ook fiscaal als een eenheid kunnen worden behandeld.1 Binnen een fiscale eenheid worden de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij fiscaal toegerekend aan de moedermaatschappij. Vervolgens worden de betreffende belastingen geheven bij de moedermaatschappij. Een belangrijk voordeel van de fiscale eenheid is bijvoorbeeld dat de resultaten van de ‘gevoegde’ vennootschappen onderling mogen worden verrekend. Dit wordt ook wel horizontale verliesverrekening genoemd. Andere voordelen zijn onder meer dat er slechts één aangifte hoeft te worden gedaan (art. 26 Vpb), en dat transacties tussen de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen plaatsvinden zonder directe fiscale winstneming.2 Tegenover de voordelen staat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen voor de verschuldigde vennootschapsbelasting (art. 39 IW 1990), en de verrekeningsbevoegdheid die de ontvanger verkrijgt met betrekking tot belastingteruggave en belastingschulden van tot de fiscale eenheid behorende entiteiten (art. 24 lid 2 IW 1990).

Wanneer de pandgever een fiscale eenheid vormt met haar dochtermaatschappij(en), dan kan het verlies van zeggenschap ertoe leiden dat de pandgever niet meer voldoet aan de eisen die de wet stelt aan een fiscale eenheid. Om zo’n eenheid te vormen moet een moedermaatschappij namelijk minimaal 95% van het juridisch en het economisch ‘eigendom’ van de aandelen in haar dochtermaatschappijen bezitten (art. 15 Vpb).3 Het ‘juridisch eigendom’ van aandelen omvat in fiscale zin het kunnen uitoefenen van zeggenschap in de vennootschap.4 Het gaat daarbij om het daadwerkelijk kunnen uitoefenen van 95% van het stemrecht in de algemene vergadering van de dochtervennootschap.5 Wanneer de pandgever door stemrechtovergang meer dan 5% van de zeggenschap in de algemene vergadering verliest – of minder als er geen sprake was van een 100%-belang – voldoet zij niet meer aan deze zogenoemde bezitseis en verbreekt de fiscale eenheid. De verbreking van de fiscale eenheid kan allerlei ongewenste fiscale gevolgen hebben, zoals dat intragroepleningen (weer) fiscaal ‘zichtbaar’ worden en zo de belastbare winst raken.6 Het is daarom nuttig om bij de toekenning en de overgang van het stemrecht aandacht te schenken aan de bezitseis. Er bestaan namelijk manieren om de verbreking te voorkomen.

99. Tenzij de pandgever de tophoudstermaatschappij is, verbreekt de fiscale eenheid waarvan de pandgever deel uitmaakt indien het stemrecht onvoorwaardelijk overgaat op de pandhouder waardoor de pandgever minder dan 95% van het stemrecht kan uitoefenen in de algemene vergadering. Dat gebeurt zelfs als de pandhouder een stemvolmacht aan de pandgever ‘terug’ geeft.7 Hoewel de pandgever dan op grond van zijn stemvolmacht de zeggenschap kan uitoefenen, wordt zijn bevoegdheid als te betrekkelijk beschouwd. Dat komt omdat wordt aangenomen dat een volmacht niet privatief werkt, waardoor de pandhouder bevoegd blijft om het stemrecht zelf uit te oefenen (§3.6). Hoewel hiertegen goede argumenten in te brengen zijn, lijkt de consensus dat een stemvolmacht daarom onvoldoende is voor de kwalificatie ‘juridisch eigendom van de aandelen’ in de zin van artikel 15 Vpb.8 Wel blijft de fiscale eenheid waarvan de pandgever deel uitmaakt intact als de stemrechtovergang aan de pandhouder plaatsvindt onder opschortende voorwaarde(n).9 In dat geval wordt de fiscale eenheid pas verbroken op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat.10 Voorafgaand aan de overgang van het stemrecht is de pandgever immers nog steeds in staat om exclusief en zelfstandig zijn stemrecht uit te oefenen.

Hoewel de voorwaardelijke overgang van het stemrecht de fiscale eenheid niet verbreekt, kunnen aanvullende verbintenisrechtelijke afspraken tussen de pandgever en de pandhouder dat alsnog tot gevolg hebben. Dat is het geval als de afspraken het ‘juridische eigendom’ van de pandgever uithollen. Daarvan is in ieder geval sprake als de pandgever zijn stemrecht slechts mag uitoefenen na overleg met of na toestemming van de pandhouder. De eenheid blijft behouden als de afspraken beperkt blijven tot onderwerpen of beslissingen die er slechts op zijn gericht (de waarde van) de aandelen als zekerheidsobject voor de pandhouder te handhaven.11 Daarbij kan worden gedacht aan besluiten strekkende tot: (i) het verkopen van de aandelen, (ii) het vestigen van (nieuwe) zekerheden ten behoeve van anderen dan de pandhouder, (iii) statutenwijziging of ontbinding, (iv) het toekennen van optierechten op de aandelen, (v) het uitgeven van nieuwe aandelen, (vi) het verminderen van de nominale waarde van aandelen, (vii) het inkopen van aandelen en (viii) fusie en splitsing van de vennootschap.

100. Wanneer het stemrecht overgaat op de pandhouder, bijvoorbeeld door de vervulling van de voorwaarde(n) waaraan de stemrechtovergang was onderworpen, dan kan daardoor een fiscale eenheid verbreken. Wanneer de uitoefening van het stemrecht de opmaat inluidt van de executoriale verkoop van de verpande aandelen, dan is dat niet per se bezwaarlijk. In dat geval zou de fiscale eenheid immers hoe dan ook worden verbroken. De overgang van het stemrecht vervroegt dan slechts het moment van fiscale ontvlechting. Maar als de pandhouder het stemrecht wil opeisen met een ander doel, zonder dat in de nabije toekomst de executie zal plaatsvinden, dan overtreft het nadeel van de verbreking mogelijk het voordeel van de stemgerechtigdheid. In die gevallen zou de pandhouder mijns inziens (eerst) het stemrecht van één aandeel op hem over kunnen laten gaan. De 95%-grens hoeft daardoor immers niet te worden verbroken. De pandhouder kan dan weliswaar niet overgaan tot de benoeming of het ontslag van een bestuurder, maar hij kan zo wel zijn zeggenschapspositie versterken. Zo heeft de pandhouder met stemrecht bijvoorbeeld certificaathoudersrechten (art. 2:89/198 lid 4 BW) – waarover §3.4 – en moet met zijn belangen rekening worden gehouden in het kader van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid (§3.7.1).