3.3.7 Homologatie van het akkoord

Na de stemming over het akkoord dient een rechter te beslissen over de homologatie van het akkoord wanneer sprake is van niet-instemmende betrokken schuldeisers of aandeelhouders,1 het akkoord nieuwe financiering bevat of (indien het nationale recht hierin voorziet) meer dan 25 procent van de banen verloren gaat.2 Dit dient ter waarborg van de rechten en belangen van de tegenstemmende en niet-instemmende schuldeisers en aandeelhouders. Een akkoord kan niet alleen de niet-instemmende schuldeisers en aandeelhouders binnen een klasse binden (cramdown), maar ook een niet-instemmende klasse (cross class cramdown). Een cross class cramdown is mogelijk in Nederland en Duitsland.3 In de huidige Engelse wetgeving ontbreekt echter een cross class cramdown, maar er zijn wel voorstellen dit te wijzigen.4

De Richtlijn bevat algemene homologatievoorwaarden, die gelden ongeacht of een klasse heeft tegengestemd, en aanvullende homologatievoorwaarden, die gelden wanneer een of meer klassen hebben tegengestemd. De aanvullende voorwaarden komen in paragraaf 3.3.8 aan bod. Hieronder ga ik in op de algemene voorwaarden.

De lidstaten moeten de algemene voorwaarden voor homologatie duidelijk specificeren en deze moeten ten minste omvatten dat (i) de vereisten voor de klassenindeling en stemming zijn gevolgd, (ii) schuldeisers of aandeelhouders binnen een stemklasse gelijk zijn behandeld, (iii) alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders op de hoogte zijn gesteld van het akkoord,5 (iv) voldaan is aan de best interest test (schuldeisers of aandeelhouders mogen niet slechter af zijn onder het akkoord dan zonder het akkoord) en (v) eventuele nieuwe financiering noodzakelijk is voor de implementatie van het akkoord en de belangen van schuldeisers niet oneerlijk benadeelt.6 De rechter mag de best interest test niet ambtshalve aanleggen. Het staat de lidstaten vrij te bepalen of de andere genoemde voorwaarden ambtshalve moeten worden onderzocht.7 Daarnaast kunnen zij meer homologatievoorwaarden in hun wetgeving opnemen. De WHOA is hiermee in lijn en bevat een aantal afwijzingsgronden die de rechtbank ambtshalve moet toetsen.8

In ieder geval moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de rechter de homologatie kan weigeren indien het akkoord “geen redelijk uitzicht biedt op het afwenden van de insolventie van de schuldenaar of op het waarborgen van de levensvatbaarheid van het bedrijf.”9 In de Verenigde Staten heet dit ook wel de feasibility test, de haalbaarheidstest.10 Het is echter de vraag of een rechter wel in staat is over de haalbaarheid van een akkoord te oordelen.11 In Duitsland, Nederland en Engeland ontbreekt een dergelijke test. Uit de financiële gegevens inclusief de toekomstprognose die bij het akkoord worden gevoegd, moet in principe de huidige en toekomstige levensvatbaarheid van de onderneming volgen.12 Het zou meer om de vraag moeten gaan of de voorgenomen herstructurering kans van slagen heeft, ofwel de nakoming van de afspraken uit het akkoord.13 Dit vereiste hanteert de WHOA.14 Bij twijfel zou een rechter een nadere uitleg kunnen verlangen.

De hiervoor opgesomde voorwaarden voor homologatie komen grotendeels (in ieder geval (i)-(iv)) overeen met vereisten waaronder de rechter in Engeland, Duitsland of Nederland een akkoord mag homologeren. In Engeland zijn de vereisten niet in de wet opgenomen, maar in de rechtspraak ontwikkeld. In de paragrafen 4.3.6, 5.4.5 en 6.5.7 komen de algemene vereisten in Engeland, Duitsland en Nederland uitgebreid aan bod.